查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用》
限制最低转售价格行为的司法评价
【作者】 丁文联【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 价格管理法
【中文关键词】 限制最低转售价格;法律评价原则;评价要素;举证责任
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 59
【摘要】

限制最低转售价格行为不应适用“本身违法”、“原则禁止+例外豁免”的评价原则,应该根据行为对市场竞争的实质性影响来判断行为的合法性,可以从市场结构、市场地位、行为动机以及行为效果四个方面逐步进行分析判断。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194697    
  
  对于我国《反垄断法》第14条所规定纵向协议的司法认定,学者主要有两种意见:一种意见是采用美国目前司法实践中主导原则即“合理分析”方法,由原告举证证明存在纵向协议并且该协议具有排除、限制竞争的效果;另一种意见是采用类似欧盟目前司法实践中的主导做法,即所谓“可抗辩的违法推定”方法,推定纵向协议违法,由被告援引《反垄断法》第15条并举证证明其行为合法。[1]两种意见适用于反垄断执法与司法实践,对于限制最低转售价格协议这类行为性质的分析认定,在法律评价原则、分析评价要素、举证责任分配上存在很多差异,本文就这些问题,结合强生案二审判决,[2]提出一些初步意见。
  一、限制最低转售价格行为的法律评价原则
  (一)域外实践中的三种原则
  反垄断法制度肇始于美国,被称为世界上第一部反垄断法的美国1890年《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的”,这条规定被认为是对限制转售价格行为进行反垄断干预的法律依据。1911年,美国最高法院在Dr.Miles Medical Co. v.John D.Park&Sons Co.案中首次认定控制转售价格违反《谢尔曼法》第1条,并且明确限制转售价格行为适用“本身违法”原则(illegal per se rule),制造商控制经销商定价的行为应当然被认定违法。此后,在将近100年时间内,虽然美国法院对违法转售价格行为的范围有所限制,比如制造商单方行为、代理关系中的定价行为以及限制最高转售价格被排除在外,但是对固定转售价格和限制最低转售价格的协议行为一直坚持“本身违法”原则。直到2007年6月28日,美国最高法院在Leegin Creative Leather Products ,INC.v.PSKS,INC.中,推翻了Dr.Miles案,明确限制转售价格不再适用“本身违法”原则,而是“将合理原则作为一项公正且有效率的方法用以禁止那些具有反竞争效果的RPM,同时保护那些具有促进竞争效果RPM”。[3]美国在反垄断法上赋予各州一定的立法权,丽晶案(Leegin case)之后,美国各州对限制转售价格的司法立场出现分化,一些州在州法与判例上遵循丽晶案而采用“合理分析”原则,有些州在州反垄断法中明确规定限制转售价格行为适用“本身违法”原则。
  美国最高法院对限制最低转售价格行为法律评价原则的变化,影响了本国的反垄断执法与司法,还影响到其他国家、地区的反垄断执法与司法。欧盟是国际上另一个反垄断执法的主要区域,欧盟对于限制转售价格的法律规制也存在一个变化过程,目前所适用的法律依据是《里斯本条约》第101条和103条、2010年欧盟委员会《关于对几类纵向协议和协同行为适用<里斯本条约>第101(3)条的条例》(以下简称2010年《条例》)、2010年欧盟委员会《纵向协议集体豁免条例适用指南》(以下简称2010年《指南》),其中后两个文件系分别取代1999年12月旧规定、2000年5月旧指南。根据2010年《条例》规定,限定最高转售价格、推荐转售价格行为在符合条件(卖方、买方在各自相关市场的份额均低于30%)时可以获得集体豁免,但是限制最低转售价格、固定转售价格行为属于限制竞争的核心条款,无论实施企业的市场份额如何均不能获得集体豁免,这一做法与1999年规定相同。但是可能由于受到美国2007年丽晶案的影响,2010年《指南》与2000年旧指南不同,对于限制最低转售价格、固定转售价格允许在个案审查中依据下述情形给予个案豁免:第一,能够刺激经销商付出加倍的努力,引导经销商在新产品推广期内推销产品,特别是在无法通过其他方式实现相同结果时;第二,在特许加盟或类似的统一销售形式中,对组织短期(绝大多数情况下为2-6周)低价促销活动是必须的,这种促销对消费者同样有利;第三,当事方能证明限制转售价格是为避免售前服务被搭便车而必须采取的措施。[4]在其他国家或司法区域,有的国家如澳大利亚、日本被认为采用“本身违法”原则,有的国家如韩国被认为采用“合理分析”原则。[5]
  由此,目前世界上主要的反垄断司法区域实际存在三种针对限制转售价格的法律评价原则:美国少数州仍在坚持的“本身违法”原则,美国最高法院和多数州采用的“合理分析”原则,以欧盟为代表的则实行所谓“原则禁止+例外豁免”原则。三种原则各有千秋,是否适用于中国,还需要具体分析。
  (二)对三种原则的分析评价
  第一,“本身违法”原则缺乏经济学实证依据,与现实经验相抵牾。对一种行为采用“本身违法”的评价,意味着这种行为被绝对禁止,其法理依据应该是,这种行为或者与公认的伦理价值严重冲突,或者严重损害私人利益,或者对公共利益有一定程度的损害。反垄断法不同于反不正当竞争法,虽然两者都旨在促进市场竞争,但反不正当竞争法对于市场行为的评价依据主要在于是否违背公认的商业伦理,而反垄断法对于市场行为的评价依据主要在于是否取消或限制了市场竞争。因此,反垄断法不应该以先验的道德法则而应该以经验的利害评价为法理基础,对于一种市场行为在反垄断法上是否予以绝对禁止,不应出于一种先验的道德评判,而应基于对该市场行为实际竞争效果的实证分析。那么,如果对限制最低转售价格采用“本身违法”原则的绝对禁止立场,应该有实证的论据表明限制最低转售价格行为是一种严重损害市场效率(纯粹损害市场竞争,或者虽有促进竞争效果但远远不及于其损害竞争效果)的行为。但是,我们尚没有看到这样的经济学实证分析,现有的实证分析既不支持限制最低转售价格损害竞争的结论,也不支持限制最低转售价格促进竞争的结论。尽管,有实证研究表明,限制转售价格导致物价上升,但是与物价上升相伴随的可能是消费量的上升或者是产品质量、服务的提升,因此很难据此认为限制最低转售价格行为损害市场竞争。[6]然而,已有的生活经验和经济学解释告诉我们,至少在一些情形下,限制最低转售价格确实会促进竞争,例如,对于需要提供有效售前服务的产品,限制最低转售价格对于促进售前服务是富有效率的。正是因为有这点基本认同,欧盟立法才有前文提到的调整,允许在一些明显具有促进竞争效果的情形下实施限制最低转售价格。在今天,对限制最低转售价格继续采用“本身违法”原则既缺乏经济学依据,也违背生活经验。
  第二,“原则禁止+例外豁免”原则同样缺乏经济学实证依据,且不合国情。和“本身违法”原则一样,如果对限制最低转售价格行为采用“原则禁止+例外豁免”原则,应该基于这样一种经济学实证依据:市场上,绝大多数或者至少大多数的限制最低转售价格行为产生限制竞争的效果。如前所述,目前,尚没有实证证据支持这样一种结论。在此情形下,司法上否定一种竞争效果不明的行为,可能因判断正确而促进竞争,也可能因为判断错误而损害竞争。事实上,竞争总是动态变化的,短时期、小范围的竞争限制往往不会长久,总是会被动态发展的市场竞争所克服,所谓“市场失灵”在大多数情形下最终会由市场自行纠正。相反,“有形之手”的错误干预所导致市场竞争的减少,却因为错误被制度化,而很难得到市场的自行纠正。因此,两相权衡,错误的司法干预造成的损失要大于正确司法带来的收益,对效果不明行为采取“原则禁止+例外豁免”原则自然是一种风险更大的选择,对限制最低转售价格采取原则禁止的立场破坏经济运行可能性比改善经济运行的可能性更高。与此同时,必须看到,我国当前市场实践中限制最低转售价格的行为比比皆是,而我国反垄断法实践处于起步阶段,对限制最低转售价格行为采用原则禁止的立场,将造成对限制最低转售价格执法与诉讼门槛过低,造成对现实经济生活的巨大冲击。中国作为一个新兴市场国家,市场相对活跃,不断有新企业、新产品、新品牌进入市场,既然限制最低转售价格价格有利于促进新企业、新产品、新品牌进入市场,那么这种行为在中国就更不应该被原则性地否定了。
  须指出的是,有意见认为我国《反垄断法下跌你应该笑还是哭》第131415条的表述方式表明我国《反垄断法》对于限制最低转售价格行为采取了类似于欧盟的“原则禁止+例外豁免”原则,司法应该遵循此原则。对此,有必要强调,我国《反垄断法》制定时,美国“丽晶”案对中国反垄断法学研究和立法影响还不大,对限制最低转售价格行为负面效果的认识比较充分,而对其正面效果的认识还很不够,因此即使当时立法似乎采取了比较严苛的立场,但今天仍然可以利用法律条文表述留下的空间采用更符合市场规律、更符合市场发展需要的解释立场。
  第三,“合理分析”原则过于灵活,确定性不足。相较而言,以“合理分析”原则适用于限制最低转售价格行为,是与市场真实状况更契合、司法裁判准确性更高的一种选择。但是,如果仅仅是采用抽象的“合理分析”原则,在每一个具体个案中巨细无遗地审查被告提出了每一点可能形成“合理理由”的抗辩,则会使得这类诉讼变得过于灵活,导致个案中审查和考虑因素过多,耗费大量司法成本。更好的一种状况应该是,对于限制最低转售价格行为反垄断分析中的方向、重点,存在比较明确的指引,既方便法官按图索骥,准确高效地作出分析判断,又方便企业对限制最低转售价格行为的合法性有清晰确定的预期,对社会产生比较明确的引导作用。(三)强生案中的“实质效果原则”强生案二审判决认为限制最低转售价格协议并非当然违法,明确排除了对“本身违法”原则的适用,并依据《反垄断法》第13条对“垄断协议”的定义,明确具有“排除、限制竞争效果”是垄断协议的构成要件,并进一步明确须在限制最低转售价格行为排除、限制竞争效果难以避免又难以被其促进竞争效果抵消的情形下才构成垄断协议,采用了一种既不同于欧盟“原则禁止+例外豁免”做法,又不同于美国“合理分析”原则操作方式,可以暂且名之为“实质效果衡量”的评价原则。如下文所述,强生案二审判决所体现的“实质效果衡量”原则,有意过滤一些对市场竞争影响不够大、不够重要的因素,仅关注那些市场竞争产生实质性影响的因素,这在提高司法准确性的同时会提高诉讼效率。
  二、限制最低转售价格行为的评价要素
  强生案二审判决认为,从实施反垄断干预的必要性而言,对限制转售价格行为实施反垄断干预,必须是限制转售价格行为明显产生了难以克服、难以抵消的排除或限制竞争效果,而相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告维持转售价格的动机、维持转售价格的实际效果等四方面情况是评价限制最低转售价格行为是否合法的最重要的考虑因素。
  (一)相关市场:竞争是否不充分
  在一个充分竞争的市场,比如服装市场,一方面,由于彼此竞争的经营者众多,不同品牌制造商之间很难形成定价上的默契,更难形成明示或默示的价格协议,因此经济学上所谓通过纵向限制协议达成制造商卡特尔、经销商卡特尔的可能性,在充分竞争的市场实际难以实现;虏_P貌_溍瞷另一方面,由于在相关市场有充分竞争的产品,消费者有充分的替代选择,一个企业出于某种原因采取固定价格或最低转售价格限制,虽然会减少一些愿意在此限制价格以下购买此产品消费者的购买行为,但消费者还可以选择价格较低或者价格不低但品质更好的其他品牌商品,消费者利益没有受损,经济效率也没有减损。
  而在一个竞争不充分的市场,由于缺乏充分的替代选择,用户依赖于某一品牌或几种品牌。如果在某一品牌产品上实施了价格限制,不仅该品牌内失去价格竞争,而且不同品牌间会形成定价上的默契,或者虽然没有形成默契,但也会由于缺乏价格竞争,导致市场价格上涨或者维持在一个较高水平,导致消费者利益受损,社会整体福利也由此受损。
  因此,相关市场的竞争不充分应当是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件,只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形,才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。至于对相关市场竞争是否充分的判断,则应结合案件的具体情况,不仅应考虑市场的集中度,还应考虑涉案产品的替代性、潜在竞争者进入相关市场的难度、下游市场的竞争性等多种影响相关市场竞争程度的因素。
  (二)实施企业:是否具有很强的市场地位
  首先,应当明确《反垄断法》第1314条所规定“垄断协议”和《反垄断法》第17条所规定“滥用市场

  ······不接我们电话 也不给拒接原因

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1194697      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多