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【期刊名称】 《法律适用》
建设工程施工合同案件审判疑难问题研究
【作者】 潘军锋【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 建设工程施工合同;实际施工人;表见代理;建设工程价款;优先受偿权
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 65
【摘要】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了建设工程施工合同案件的审理思路,规范了建设工程施工行为。但随着建筑业的迅速发展,建设工程施工合同纠纷出现新的情况,司法解释既有规定面临新的挑战。建设工程施工合同审判需要确立基本的审理原则,对实际施工人、建设工程价款优先受偿权、表见代理、违约责任等疑难问题予以厘清,推动建筑市场的健康有序发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194686    
  
  建设工程施工合同案件是民商事案件中专业性较强、事实认定较为复杂、审理期限较长、矛盾化解难度较大的一种案件类型,2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)统一了建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度。但随着建筑业的蓬勃发展以及经济、法律、政策的变化,建设工程施工领域出现了很多新情况,由此引发的建设工程施工合同纠纷也出现很多新问题,需要确立新的规则以回应现实的需求。本文以江苏省高级人民法院2010年至2014年2月份近5年来审结的500件[1]二审建设工程施工合同案件为分析样本,分析建设工程施工合同案件反映的问题,探寻符合产业发展以及法律逻辑的制度设计。
  一、建设工程施工合同纠纷的基本特点
  (一)合同无效情形比重不小
  在审结的500件案件中,有150件案件合同被认定为无效,占全部案件总数的30%。合同无效的原因主要包括四类。1.违反招投标程序。《招标投标法》对建设工程提出了特别的要求,因违反招投标程序被认定为无效的案件共39件,占无效合同案件的26%,包括必须招标而未招标、施工后补办招投标手续、[2]低于成本价中标等情形。其中涉及黑白合同的有32件,占全部无效案件的21%,表现为备案的中标合同、存档的合同、[3]实际履行的合同、中标通知书等相互之间不一致。2.违反资质要求。包括没有资质、超越资质和借用资质等情况,因违反资质要求被认定为无效的案件共54件,占无效合同案件的36%,其中借用资质26件,无相应资质28件。3.违反许可证要求。包括欠缺建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等情况,因违反规划许可证要求被认定无效的案件共11件,占无效合同案件的7.3%。当事人主张欠缺施工许可证导致合同无效的案件,法院均认定不影响合同的效力。4.转包、违法分包情形。因转包、违法分包被认定为无效的案件共60件,占无效合同案件的40%,其中转包34件,违法分包26件。
  (二)违约现象频频发生
  由于建设工程施工时间跨度大、涉及环节多、利益影响大,任一中间过程的不注意都会引发违约风险。实践中建设工程施工合同案件均是围绕违约责任而展开,包括发包人违约、承包人违约和双方违约。涉及发包人违约的案件共439件,占全部案件的87.8%,包括逾期付款、克扣保证金、延期开工、擅自分包、不履行合同约定的协助义务[4]等。其中以欠付工程款纠纷为主,共受理此类案件420件,占发包人违约纠纷的96%。承包人主张建设工程价款优先受偿权和材差调整的案件分别为29件和23件,各自占发包人逾期付款案件数的7%和5.5%。涉及承包人违约的案件共158件,包括拖延工期、工程质量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自组织竣工验收[5]等。其中逾期竣工共95件,占承包人违约纠纷的60%,工程质量争议43件,占27%。因工程修复产生的争议共57件,涉及质保金的40件,判决承担保修责任的19件。承包人提出支付工程款请求时,发包人往往以逾期竣工、质量不合格为抗辩或提起反诉,此类反诉案件共124件,占全部案件的24.8%。
  (三)工程鉴定乱象较为普遍
  建设工程施工合同案件事实认定较为复杂,往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。涉及工程司法鉴定案件共263件,占全部案件的52.6%,其中工程造价鉴定比重最大,共237件,占全部鉴定案件的90%。工程质量鉴定27件、材料费或修复费用鉴定20件、工期鉴定3件。工程鉴定中不规范现象较多,当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。表现为有的鉴定人缺乏相应的鉴定资质;有的鉴定人员不出庭接受质证;有的鉴定没有定额标准;[6]有的鉴定方法有误;有的按定额价和市场价作两套鉴定;[7]有的该由法院判断的法律问题而由鉴定人决定,以鉴代审现象严重;[8]有的合同约定固定价又申请鉴定等等。
  (四)实际施工人主张工程款情形较多
  涉及实际施工人的案件共99件,占全部案件的20%,表现为转包、违法分包等案件中实际施工人向发包人、转包人要求承担工程欠款责任。实际施工人既包括施工企业,也包括没有施工资质的个人。有的属于挂靠有施工资质企业的项目部负责人,有的仅为施工队或施工班组。
  (五)违反诚实信用现象严重
  建设工程施工合同履行中,当事人往往背离诚实信用的基本原则,规避法律和合同的约定。其中涉及税收的28件,包括承包人逃避纳税、虚开发票规避税收、工程款回流等。涉及表见代理的10件,包括项目经理私刻印章对外购买材料或借款、公司负责人随意签字承诺付款等。此外,实践中还存在发包人与承包人协议以房抵工程款,使发包人的其他债权人的利益受到损害。发包人恶意拖欠工程款,引发农民工集体讨薪纠纷的共22件,占发包人欠付工程款案件的5.2%。
  二、审理建设工程施工合同案件的基本原则
  建设工程施工合同具有继续性、组合性、专业性等特点,基于合同的本质应遵循私法自治的规律,同时由于受公法的规制以及对农民工等弱势群体的保护,又需对合同自由予以限制。因此,建设工程施工合同审判需要确立全新的审判理念,遵循独特的审理原则。
  (一)维护建筑市场秩序原则
  建筑市场领域是一个高度管控的行业,《建筑法》和《建设工程质量管理条例》突出对建筑市场的监管,法律文本中存在大量的强制性法律规定,《建筑法》中出现“应当”、“不得”和“必须”表述的分别为63次、21次和11次,合计95次,涉及法律条文51条,占条文总数的比例分别为60%。《建设工程质量管理条例》中出现“应当”、“不得”和“必须”表述的分别为46次、23次和16次,合计85次,涉及法律条文49条,占条文总数的比例分别为60%。这些强制性法律规定的目的在于维护建筑市场秩序,以确保建设工程质量。在建设工程施工合同审判实践中,维护建筑市场秩序是基本的原则,因此对于违反建筑市场经济秩序的强制性规定,建设工程施工合同无效。对于仅涉及建筑市场行政管理或者施工合同的履行行为,不影响建筑市场整体经济秩序的强制性规定,则不影响合同的效力。实践中较为突出的问题是对于未取得“四证”,即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权证而签订的建设工程施工合同的效力如何认定?笔者认为,没有建设工程施工批准手续及建设工程规划审批手续的,将被视为违法建筑,基于违法建筑而签订的建设工程施工合同应宣告无效。关于建设工程施工许可证,根据《建筑法北京大学互联网法律中心》第8条规定,申请该证需已经确定建筑施工企业,即建设工程施工合同在先,申领施工许可证在后,申领该证是建设单位单方的义务,是履行合同的前提条件,而非针对施工合同的效力设置,施工企业对此不负审查之责,故缺乏该证不影响施工合同的效力。[9]关于国有土地使用权证,系建设单位合法用地的标志,但施工单位并无审查该证是否办理的义务,缺乏该证不影响施工合同的效力。
  (二)遵循工程规范与工程惯例原则
  建设工程施工过程中除遵守法律、行政法规的规定外,还需符合通行的工程规范和习惯做法。建设工程施工合同案件审判中,如果法无明文规定时,即可参照适用。一是遵循建设部门的规定。在酷暑、暴雨、冰雹、大雪、台风等天气影响下,建@虏_屄瞷设部门会发布停工通知,对此可以作为认定工期顺延的依据。关于材料价格下浮标准、材差浮动等,建设部门的规定亦可作为判断的依据。二是合理处理材差。建设工程施工是一个时间跨度较长的过程,有的历时数年,期间建筑材料价格可能变化较大,在约定固定价结算的情况下,当事人要求调整工程价款的,应否支持?笔者认为,考虑到建设工程施工实际履行情况,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超过了正常市场风险范围,合同对风险负担有约定的,按照约定。没有约定或约定不明的,可依据施工行为地的政策规定和施工的实际情况,在市场风险范围和幅度之外酌情调整,以实现发包人与承包人之间的利益均衡。[10]三是合理认定定额外费用。对于开办费,有的地方定额中没有涉及,是否作为工程造价外计取的费用,应看合同有否约定或双方是否确认为依据。关于工期和质量奖罚约定,如合同中约定工期提前或拖延的,或工程质量达到某项奖励等级的,按照工程造价的一定比例予以奖惩,对此可以比照违约金条款处理。关于承包人主张配合费的,在合同没有约定的情况下,由于属于发包人因另行发包中交叉施工、施工协调等原因而支付给总承包人的补偿费用,可予支持。[11]
  (三)法律判断与专业判断相结合原则
  建设工程施工合同案件审判是一个高度专业化的领域,既需要工程的专业知识,也需要法律的专业判断,应将法律判断和专业判断有机结合起来。
  一是合理认定黑白合同。《建设工程司法解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对实质性内容不一致的判断要以工程实践为依据,以法律合理性判断为准则,主要包括工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等的变更。对于因设计变更、规划调整、工程量的大幅缩减[12]等原因,承发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等书面形式,变更工期、工程价款、工程项目性质等的,不应认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
  二是合理运用工程鉴定。鉴定是审理建设工程施工合同案件比较重要但却非常繁琐的工作,对于案件处理结果具有实质性的影响。承办法官、合议庭对鉴定应当掌握主动权,全程跟踪和参与鉴定的全过程,加强与鉴定机构、鉴定人员的沟通交流,及时解决鉴定中的各种问题。在工程造价鉴定启动前,承办法官、合议庭应当对鉴定有明确清晰的思路。在结算方式有约定,但当事人对约定的结算方式理解上有争议时,承办法官、合议庭应审查按何种理解进行认定,在此基础上与鉴定人沟通,确定鉴定范围、鉴定原则、鉴定方法后方可启动委托鉴定程序。当事人对工程造价鉴定按约定结算还是按实结算存在争议时,承办法官、合议庭应首先确定工程造价的结算方法后方可启动鉴定。
  三是灵活运用专家辅助人。《民事诉讼法》第79条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。该条确立了专家辅助人制度,该制度在建设工程领域显得更为必要。对于建设工程的专业知识,除当事人申请外,法院可以就专业问题咨询相关专家的意见,以保证裁判的技术妥当性。
  (四)利益衡平原则
  建设工程施工合同指向的标的物利益巨大,发包人投入了土地、资金等要素,承包人投入了资金、原材料、人力等要素,承发包双方均将建设工程作为未来收入的主要保障,信赖和协作是施工合同的主要特征。[13]建设工程合同是有关风险的事先安排,[14]在履行中可能出现合同订立时不可预见的情况,英美法以相当多衡平法则处理建设工程合同争议。[15]我国法院审理建设工程施工合同案件,需要立足施工行业特点,综合运用公平、诚实信用等民法基本原则,实现诚实信用原则的内容控制、限制、补充及调整等四种功能,[16]维持建设工程合同中所约定的一定工作及报酬对价关系,[17]合理分配承发包双方的风险。即使在工程一方违约的情形下,他方也负有积极作为的义务以防止损失的不当扩大。[18]
  一是要处理好“合同严守”与“合理平衡承发包双方利益”的关系。一般而言,合同约定了固定价结算,系双方对自身风险的预判,应按固定价结算。但考虑到建设工程合同系继续性合同,时间跨度较大,合同履行过程中原材料价格发生重大变化、[19]设计变更、工程量增加[20]导致工程质量标准变化,签订合同时的预见性与现实可能完全不同,如仍按原合同结算工程价款,势必导致施工人承担巨额亏损,对施工人显失公平,因此允许对合同价款予以调整。关于调整的幅度,有约定的按照约定处理,没有约定的,应考虑到建筑市场的利润率、合同的约定、招投标等情形综合确定,不使利益过于失衡。[21]
  二是合理调整违约金。发包人逾期支付工程款的,合同明确约定承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定。但发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,可予支持。合同没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不予同时支持,但承包人有证据证明不足以弥补其实际损失的除外。
  三是合同相对性的突破与坚持。《建设工程司法解释》第26条第2款突破了合同相对性,规定实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。但合同相对性的突破不应任意扩大,应限制在欠付工程价款范围内承担责任。
  三、建设工程施工合同审判实践面临的新问题
  《建设工程司法解释》施行后,建设工程施工合同领域新情况不断涌现,既有的规定存在疏漏需要完善,很多新情况缺乏相应的规则予以指导。由此,建设工程施工合同审判面临新的挑战和机遇。
  (一)关于合同无效但工程验收合格的处理
  《建设工程司法解释》第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中,[22]承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。关于该条的理解实践中有疑问的是:建设工程施工合同无效,承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权,发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款?对此,存在两种观点。第一种意见认为,《建设工程司法解释》第2条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权,即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算,也可以主张按实结算,并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后,关于双方如何结算的问题,应当适用《合同法》第58条的规定“合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。第二种意见认为,按照《建设工程司法解释》第2条规定的精神,对于经验收合格的工程,合同认定无效后,承包人可以请求按照合同约定支付工程款,发包人同样可以请求按合同约定支付工程款,无论发包人或承包人选择与否,均应参照合同约定支付工程款,除非双方另行协商一致按实结算。
  笔者认为,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。理由如下。第一,《建设工程司法解释》第2条规定的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利,而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则,即“参照合同约定支付工程价款”。[23]第二,从该条的文义内容来看,承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式,只是在文字表述上以承包人的名义出现而已,不具有其他内涵,不是赋予承包人进行选择的权利。第三,赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利,是平等保护合同双方当事人的需要。
  (二)关于实际施工人问题
  《建设工程司法解释》第26条第2款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。[24]由于该条规定突破了合同性原则,在司法适用上面临很多难题。
  1.实际施工人的界定。《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。[25]对于施工队、班组能否认定为实际施工人?笔者认为,对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体,属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的,不能认定为实际施工人,也不能基此身份享有法律上的权利。对于层层转包情形是否存在多个实际施工人?笔者认为,从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益,因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人,对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。[26]
  2.未追加当事人的处理。《建设工程司法解释》第25条规定,因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时,可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人,发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人,两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同,案件的处理结果之间往往存在冲突,引发当事人矛盾激化。为查清案件事实,避免上下手之间结算结果的矛盾,笔者认为,无论在哪一手结算时,宜将相关的主体追加为当事人,以完整地查清事实。当事人不追加的,法院可向当事人释明。
  3.发包人欠付工程款责任的承担。《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时,如何判令发包方承担责任?实践中出现该规定有被滥用的现象,实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时,一般都将发包人作为共同被告诉至法院,而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请,判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的责任。[27]笔者认为,在审理涉及实际施工人工程款纠纷时,原则上仍应首先坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚,欠付工程款范围明确,方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。
  4.层层转包中转包人的责任。在层层转包中,实际施工人要求所有转包人均承担责任,对此应否支持存在两种观点:第一种观点认为,因建设工程施工合同无效,所有转包人基于违法行为承担连带责任;第二种观点认为,第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为,第一手转包人仅应承担欠付责任,理由如下。(1)实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效,实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下,有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益,仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。(2)《建设工程司法解释》第4条规定,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此,转包人已因转包行为受到法律的制裁。(3)从法理上讲,转包合同无效,转包人承担无效合同的责任,无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。
  (三)关于建设工程价款优先受偿权的问题来自北大法宝
  《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了建设工程价款优先受偿权,但对其性质和效力缺乏进一步的规范,导致司法适用上出现困难。
  1.建设工程价款优先受偿权的性质。关于建设工程价款优先受偿权的性质,理论上存在留置权、优先权和法定抵押权之争。由于该权利的客体是建设工程,属于不动产,因此不应认定为留置权。有学者从立法背景和立法过程的考察,认为建设工程价款优先受偿权性质上属于法定抵押权。[28]从域外立法看,各地对其性质认定也不统一。《德国民法典》第648条第1款[29]规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权,此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。[30]而《日本民法典》第303条和第327条[31]规定了不动产工程的先取特权,具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条[32]规定了承揽人的法定抵押权,规定承揽人的抵押权须经登记,始生效力。[33]
  笔者认为,建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权,不属于法定抵押权。理由如下。(1)我国法律规定的建设工程价款优先受偿权无需登记,而一般抵押权需登记才生效。从德国、我国台湾地区关于法定抵押权的规定看,也以登记为成立生效要件。[34](2)从法律文本看,《

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