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【期刊名称】 《法律适用》
网络不正当竞争法律规制再考量
【作者】 晁金典周君丽【作者单位】 浙江越秀外国语学院浙江越秀外国语学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 网络;不正当竞争;法律规制
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 14
【摘要】

当前,网络经济已成为驱动全球经济发展的强力引擎,但网路技术革新和经营模式的创新,也使得网络环境下的不正当竞争行为不断变异,呈现出新形式、新特点。为此,加快修订《反不正当竞争法》更显必要。建议该法修订中,借鉴国际立法和司法实践经验,赋予消费者或消费者利益代表团体以起诉权;坚持宏观和微观的统一,科学厘清网络服务商不当竞争行为的法律边界;坚持主观和客观相统一,适度地认定网络服务商主观过错程度;借鉴德国模式,采取列举式与概括式并举的立法体例,在列举典型的网络不正竞争行为的同时,增加一般性“兜底条款”;扩大网络不正当竞争主体范围,切实保护网络经营者和其他市场参与者的利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194691    
  
  网络经济给全球经济发展带来了巨大的商机和活力,成为驱动全球经济发展的强力引擎。但与此同时,网路技术革新和经营模式的创新,也使得传统不正当竞争行为不断变异,呈现出新形式、新特点。如:不正当链接、域名抢注、埋设元标记、恶意软件冲突、垃圾邮件等。网络不正当竞争行为,严重窒息了网络生命力,破坏了公平、竞争、有序的市场经济秩序,亟需法律规制与治理。据报道,2013年,全国工商机关共查处网络不正当竞争案件2163件,较2012年增长近3.5倍。[1]其中,腾讯QQ与奇虎360互诉案即“3Q大战”,创造了多个“之最”。为此,立足我国网络发展的客观实际,借鉴国际上反网络不正当竞争的法治经验,依法治理网络空间,加强网络不正当竞争行为法律治理,加快修订《反不正当竞争法》,更显必要。这对于维护网络经济主体的合法权益,加快推进我国“网络强国”建设进程,也具有十分重要的战略意义和深远的现实意义。
  一、新型网络不正当竞争的形式与特点
  网络不正当竞争行为既是现实社会中传统不正当竞争行为在网络环境中的延伸,又具有自身特点,比如行为更加隐蔽、界限更加模糊、危害更加严重、涉外纠纷更多等。常见的网络不正当竞争行为主要涉及到关键词竞价排名、软件冲突、网络域名抢注、网站名称混淆、虚假宣传、商业诋毁等类型。但是,由于网络的虚拟性、高技术性、开放性、跨国性、高速发展性,使得网络不正当竞争的形式和特点也不断翻新。有关资料显示,10年来,互联网行业内部不正当竞争主要涉及三个领域:排第一位的是“安全产品”,主要涉及阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件、安装恶意插件、诋毁商誉等;第二位的是“网站经营”,商业混同、侵犯商业秘密、擅自使用内容、诋毁商誉等;第三位的是网络搜索服务,主要涉及关键词竞价排名、不正当链接、篡改搜索结果、诋毁商誉、商标侵权、擅自使用其他企业名称等。[2]
  (一)形式
  从网络不正当竞争的形式上来看,既有一般常见形式,如网络运营商之间的诋毁商誉行为、网络虚假宣传行为、网络商业混淆行为等,也有着新型异化形式。当前,新型网络不正当竞争行为主要有如下4种形式。
  1.网络第三方商业诋毁行为
  传统商业诋毁通常发生在具有直接竞争关系的经营者之间的“亲历亲为”。直接竞争关系是一种狭义的竞争关系,是指商品之间具有替代关系(相同或近似等较强的可替代性)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系,商品不相同,不具有较强可替代性的经营者之间不具有竞争关系。但是,网络环境下的商业诋毁,却是借助“网络用户”、“网络公关公司”、“网络测评中介”等第三方之手实施的。比如网络经营商雇佣第三方网络公关公司、测评认证中介,先是片面、单方认定他人软件及服务存在安全隐患、偷窥隐私、产品缺陷,然后误导、诱骗用户卸载他人软件,使用己方软件,或者在对方搜索引擎上默认开启插入己方软件标签功能,强行对他方搜索结果进行标注、篡改,再误导用户安装己方浏览器。典型案例有北京爱康、上海爱康诉江苏爱康、黄某商业诋毁案;百度公司诉360公司“恶评软件”商业诋毁案等。这就是说,在网络环境下,竞争关系的认定应从宽掌握,具有间接竞争关系或潜在竞争关系的多元化市场参与主体,也应纳入《反不正当竞争法》的规制范围。
  2.网络商业标识混同行为
  商业标识是在经营者付出投资、时间和金钱基础上产生的信誉载体,是一种无形的财产。网络商业标识混同与传统商业标识混同本质上是一致的,二者均是经营者使用与他人商业标识相同或相似的商业标识,引起市场混淆,目的是不当获取他人客户资源,实现自身利益最大化,其典型特征就是劫持网络流量,壮大“眼球经济”,以吸引更多网络用户,获取更多交易机会。但是,网络环境下的商业标识混同又有着新特点。例如,网络商业标识不仅包括传统商业标识,如商标、企业名称、认证标志、地理标识(原产地名称)等,还包括商品化权、电子域名、企业字号、商号、作品名称或标题、商业外观或形象等。这些网络商业标识,特别是知名度较高的商业标识,已经成为企业的实力象征和无形财富,并蕴含着巨大商机,故由此而引发的贸易争端和权利冲突层出不穷。当前,网页抄袭与假冒、域名混淆、链接混淆、搜索关键词造成的混淆等均属此类。典型案例如,富安娜公司诉罗莱家纺公司网络链接不正当竞争案、百度在线网络技术(北京)有限公司等诉深圳市三木电器有限公司等侵犯商标权和不正当竞争纠纷案。都拉黑名单了,还接个P
  3.网络软件恶意滋扰行为
  当前,网络软件恶意滋扰已经成为网络不正当竞争最具隐蔽性、高科技性的新形式。网络软件恶意滋扰主要表现为:网络经营商恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务,或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级;无正当理由或未主动向用户提示和说明,恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容;欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品;恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数;未经提示并由用户主动选择同意,修改用户浏览器配置或者其他设置;欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件等。[3]比如,某些网络经营商,利用恶意软件、流氓软件、共享软件、行为记录软件、浏览器劫持软件、一键清理软件、安全升级软件等去攻击、干预、控制、挟持对方软件,使得对方的软件不能下载、不能安装、不能正常使用。典型案例如,腾讯QQ诉奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争纠纷案、360诉金山恶意诱导用户卸载360安全软件案和金山诉360提示金山蓝屏门案等。
  4.网络恶意公关行为
  随着网络的普及以及社会公众对网络的使用越来越频繁,网络对社会的舆论导向,对公共事件的评价都有巨大的影响力。网络已经成为消费者对某一品牌或商品影响、评价的第一来源,而且网络上信息传播迅速,短时间内就能产生巨大的影响力,网络日益成为企业日常公关活动的主阵地。但是,网络公关是一把双刃剑。网络公关运用得当,能够有效地实现传播企业信息、品牌、增加企业用户黏性等目标,反之,则会自戕。近年来,网络恶炒、网络水军、网络推手、灌水公司、删帖公司、投票公司、代骂公司、网络打手、网络推手等,几乎成为网络恶意公关的代名词。恶意网络公关在为客户提供品牌炒作、口碑维护、网络营销等服务的同时,还能帮助客户策划公关方案,诋毁、诽谤竞争对手。其一般流程是,先是幕后主使(某些企业或个人)提出公关(攻击)目标,然后公关公司出具公关(攻击)方案,接着网络枪手或网络水军负责执行(散布虚假或不实信息),接下来网络信息发酵扩大,被攻击方商誉受损或被捧方网络走红,最后网络客户、网络公关公司、“网络水军”、第三方网络中介共享灰色利益。典型案例如蒙牛陷害门案、“口碑互动”公司案、“海底捞”被捧杀案等。
  (二)特点
  当前,我国网络恶性竞争不仅有着传统的高技术性、跨国性、隐蔽性等特征,还凸显了以下两个新型特点。
  某些网络服务商以“技术中立”为幌子,更加隐蔽地打击对方。“技术中立”是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的。根据该原则,如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”或“能够具有实质性的非侵权用途”,那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其帮助侵权,故该原则又被称作“实质性非侵权用途原则”。但是,该原则却被不法网络经营商歪曲理解和滥用,采取了更加隐蔽的手段,间接实施帮助侵权行为。常见的情形有以下三种:一是行为人将屏蔽、阻止、卸载、选择其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施,从而撇清与侵权行为的关系;二是雇佣无直接竞争关系的其他中介机构,如网络公关公司、网络测评公司等,“唱响自己”、“唱衰对手”,左右社会舆论,甚至影响法庭判决;三是按照自己意志对网络信息进行收集、选择、整理、分类、编辑、置顶,甚至设立专栏传播分享他人信息,或者提供关键词竞价排名服务等。
  2.在网络恶性竞争中,出现了个别网络运营商“屡败屡战、越败越强”的“怪象”,并可能诱发更多的网络经营商陷入网络恶性竞争的“怪圈”。在利益机制驱动下,网络经营者之间的恶性竞争已经白热化。但是,与“弱肉强食”竞争规则不相符的是,个别企业却在不正当竞争中“屡败屡战、越败越强”。比如,从2010年10月至2014年2月,奇虎360与业内公司如百度、腾讯、金山等,大打口水仗,官司缠身,且频频遭遇败诉,创造了该公司“十五连败”的行业“神话”。但有业内人士称,虽然360在法律上败诉,但商业上是成功的。360公司在系列诉讼中,高调宣传其“免费保护用户隐私”、“反垄断”、“技术创新”的经营理念,赢得了大量用户和中小网络公司加入到其“蚂蚁啃大象”队伍中来,在“实施“寄生战略”蚕食其他网络巨头的同时,渗透着360业务,从而获取巨大市场份额和经济利益。由此,区区几十万、几百万的民事赔偿,相比于数以亿计的巨额收益而言,不过“九牛一毛”。这实质上是以诉讼之名,行市场营销之实的“诉讼式营销”。这种一本万利的营销模式,极易被其他网络经营商竞相模仿,并可能诱发整个网络行业陷入恶性竞争的“怪圈”。比如,继“3Q大战”之后,“3B大战”、“3狗大战”等不正当竞争纠纷再起,便是例证。
  二、网络不正当竞争法律规制再考量
  网络不正当竞争乱象的成因是多方面的。违法成本低,维权成本高、违法收益快,无疑助推了网络恶性竞争;现行管理格局存在着多头管理、职能交叉、权责不一、效率不高等明显弊端;互联网媒体属性越来越强,但信用评价制度、行业自律机制不完善、行业监管乏力等,折射出网上媒体管理和产业管理远远跟不上形势发展变化;立法滞后、司法诉讼漫长,导致企业“赢了官司、输了市场”;网络高新技术如“云技术”被不当运用,更助长了网络恶意竞争之风盛行。为此,加强网络法律治理,完善相关法律规定,更显必要。这里仅就《反不正当竞争法》的修订,提出如下建议。
  (一)借鉴国际立法和司法实践经验,赋予消费者或消费者利益代表团体以起诉权
  消费者是网络市场经济活不可或缺的参与者和最终评判者,也是网络运营商的“衣食父母”。但网络恶性竞争常常是“城门失火,殃及池鱼”,损害了消费者的合法权益。因此,《反不正当竞争法》不仅应该保护经营者免受不公平竞争,而且还应保护消费者的公众利益。
  从国际立法实践来看,传统反不正当竞争法正在向现代不正当竞争法转变。两者主要区别在于,前者直接保护有直接竞争关系的经营者及其利益,而后者在直接保护存在直接竞争关系和间接竞争关系的经营者及其利益的同时,还直接或反射保护与经营者相关的消费者乃至公众以及他们的利益。从国际立法和司法实践来看,把消费者和公众以及他们的利益纳入反不正当竞争法的保护范围,已成为现代不正当竞争立法的精神和必然趋势。比如,法国、英国的相关法规规定,只要合法利益受到损害,任何人包括单个消费者均可提起诉讼。德国新“反不正当竞争法”也赋予了消费者团体以诉讼主体资格,可代表其成员请求损害赔偿。此外,某些国家还授权给官员或公共组织作为代表消费者的民事诉讼原告,如瑞典的“消费者巡视官”,墨西哥的联邦消费者事务局等。在美国,利益受到侵害的消费者还可以推举一人以上作为代表,提起集团诉讼。英国、印度、法国、匈牙利等国家还允许半官方或政府机构在其负责管制竞争行为的权限内提起民事诉讼。此外,比利时、荷兰规定某些自律组织根据自律规则提起民事诉讼,欧盟“不正当商业行为指令”、瑞典“市场行为法”、瑞士“联邦反不正当竞争法”等,也均对不存在直接竞争关系的经营者和消费者提供法律保护。[4]
  但是,我国现行《反不正当竞争法》却未将消费者纳入申诉权主体。为此,在该法修订中,建议第一,将《反不正当竞争法》2条第2款中的“经营者”后面增加“消费者”。修订后的条款内容为:“不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者、消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这将有利于消费者成为反不正当竞争行为的当事人或利害关系人,既可以以原告身份,也可以以“民事诉讼第三人”的身份,参加诉讼。第二,明确消费者协会可以成为提起反不正当竞争公益诉讼的主体。由于某些不正当竞争行为是对行业自律规则的违反,其责任应由相关行业承担。为此,消费者代表组织或专门的机构可以对不正当竞

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