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【期刊名称】 《法律适用》
《反不正当竞争法》在互联网不正当竞争案件中的适用
【作者】 王艳芳【作者单位】 最高人民法院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 不正当竞争;互联网;诚实信用原则;明晰竞争规则
【期刊年份】 2014年【期号】 7
【页码】 2
【摘要】

互联网良性竞争秩序的建立除需相关企业履行社会责任行为自律外,更加有赖于《反不正当竞争法》的正确实施和执行。适用于传统行业的《反不正当竞争法》同样适用于高速发展的互联网领域,只要揭开相关行为的面纱,就能认清某种行为的本质,进而认定其是否属于《反不正当竞争法》所规制的行为。对此类案件进行审理时,应当根据互联网不正当竞争案件的特点,审慎采用诉前禁令并合理确定赔偿数额。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194678    
  
  编辑提示:反不正当竞争法与反垄断法同属于竞争法的范畴,尽管一个是针对不正当竞争行为,另一个是针对限制竞争行为,但这两种法律制度相互需要,有时候交叉存在。在互联网背景下,交叉现象可能越发突出,有些案件的侵权行为既涉及反不正当竞争法,也涉及反垄断法,如3Q大战、3B大战等引发的相关诉讼。法官在审理相关案件中,需要对相关法律有新的理解,并在新思维下逐步培养新的技能。本期特别策划以最高法院审理的腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案为线索,初步探讨了互联网背景下反不正当竞争、反垄断法律适用中应当关注的新问题,以及诉讼中应当具有的新思维,希望对读者有所裨益。
  随着互联网企业的兴起及壮大,彼此在日趋激烈的竞争中竞相争夺商机,互联网亦成了硝烟弥漫的战场,3Q大战、3B大战、3S大战[1]等互联网企业之间的不正当竞争纠纷频频曝光于各种媒体,屡屡成为社会关注焦点。与其同时,人民法院受理的涉及互联网企业的不正当竞争诉讼逐年攀升,诉讼标的额亦屡创新高,涉及的法律问题从诚实信用原则的适用到互联网环境下商业诋毁的构成,从投机取巧和搭便车到引人误解的虚假宣传,几乎涵盖传统环境下的主要不正当竞争纠纷的类型,呈现的不正当竞争行为花样也不断翻新。有观点认为,导致互联网乱象的根本原因在于相关规制互联网竞争秩序规范的缺失和相关监管救济的缺位。笔者以为,互联网商业模式更新快,不正当竞争手段因与技术密切交织、披上技术和创新的外衣而隐蔽性强,且互联网商业模式的特点使其危害后果严重且蔓延迅速,在此基础上商人逐利本质、争相抢夺市场份额是造成互联网战火纷起的根本原因。在我国现代市场体系加快形成和建立之际,如何使互联网企业之间的混战变成有序健康的竞争秩序,是需要相关互联网企业、相关市场管理主体及知识产权法律工作者等思考的重大问题。作为一名长期从事审判的法官,笔者以为,互联网良性竞争秩序的建立除需相关互联网企业履行社会责任行为自律外,更加有赖于《反不正当竞争法》的正确实施和执行,从而明晰互联网竞争规则,使互联网企业知悉其权利边界而对其行为后果增强预见性。笔者在下文中将结合最近人民法院审结的几起互联网不正当竞争典型案例介绍《反不正当竞争法》相关条款的法律适用问题。
  一、互联网不正当竞争纠纷案件的主要类型
  近年来,人民法院先后受理了一系列涉及互联网企业的不正当竞争案件,我们日常生活中耳熟能详的互联网企业如百度、腾讯、搜狐、新浪、金山、瑞星、360[2]等几乎都名列其中,涉及的不正当竞争花样也是层出不穷,让人眼花缭乱,如百度公司与奇虎公司关于“robots协议”、“插标”纠纷案;奇虎公司与腾讯公司之间的“隐私保护器”、“扣扣保镖”纠纷案;优酷网与金山猎豹浏览器“拦截贴片广告”纠纷案;奇虎公司与金山公司商业诋毁纠纷案。这些纠纷的发生,一方面反映出在激烈的市场竞争中互联网企业试图通过其竞争行为试探其行为的法律边界,另一方面也考验着法官适用《反不正当竞争法》的智慧和能力。概括来讲,互联网领域的不正当竞争案件主要有以下几种类型。
  (一)所诉的不正当竞争行为不属于《反不正当竞争法》明确列举的类型,原告认为被告的行为违反了基本的商业道德和诚实信用原则。如北京市东城区人民法院受理的百度公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案中,原告认为被告通过360极速浏览器、360安全浏览器及其网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件,该插件会去除百度搜索结果页面上部、底部的推广链接以及右侧的全部内容,该行为违反了诚实信用原则,系对原告的不正当竞争行为。
  (二)所诉的不正当竞争行为属于《反不正当竞争法》明确列举的类型,如《反不正当竞争法》14条规定的商业诋毁行为。在北京市朝阳区人民法院审理的腾讯公司与奇虎公司不正当竞争纠纷案中,原告腾讯公司认为奇虎公司等三被告实施了两类不正当竞争行为:第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测,监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私;第二类是通过“360网”发布明确针对QQ软件的多篇文章内容,称QQ软件窥视用户隐私由来已久,该言论虚构事实,构成诋毁商誉。两原告认为,三被告的行为损害了两原告的商业信誉和商品声誉,构成了不正当竞争。[3]
  (三)既有《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为,也有属于《反不正当竞争法》2条(也俗称为原则条款)规范的行为。例如在最高人民法院审理的奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中,腾讯公司认为奇虎公司等通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件下载,并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件,自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块,打着保护用户利益的旗号,污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能;同时通过虚假宣传,鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为破坏了原告合法的经营模式,减少了原告的增值业务交易机会和广告收入,原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害,其行为构成不正当竞争。在这起案件中,既涉及到《反不正当竞争法》原则条款的适用,也涉及到《反不正当竞争法》14条的法律适用。[4]
  总的来说,从人民法院受理的不正当竞争案件看,虽然涉及的不正当竞争行为表现各异,但如果究其实质,主要为《反不正当竞争法打遮阳伞就显得很娘》2条和《反不正当竞争法》14条或者第9条所规制的不正当竞争行为。因此在下文中,将重点介绍这些条款的法律适用。
  二、《反不正当竞争法》在互联网不正当竞争纠纷案件中的适用
  有观点认为,花样翻新的互联网不正当竞争行为很难归入上世纪90年代颁布的《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为,因此要规制相关互联网企业之行为,建立健康有序的互联网竞争秩序,《反不正当竞争法》的修订迫在眉睫。诚然,《反不正当竞争法》自其颁布实施已经20年有余,期间我国的市场发展状况及经济运行态势发生了重大的变化。由于立法技术、立法意图、当时的历史条件等原因所限,从内部看,该法中的一些条文内部逻辑层次存在重合,相互之间具有交叉之处;从外部看,该法的某些条款与其他知识产权法的专门规定也有重复;另外,随着《反垄断法》的颁布实施,该法与《反垄断法》的关系更需厘清。除以上因素外,在市场经济高速发展的同时,《反不正当竞争法》的局限性也逐步显现,相关部门亦启动了对该法的修订工作。但是否对该法的修订已经到了火烧眉毛地步,笔者更赞同孔祥俊先生的观点,即“反不正当竞争法却以其高度的灵活性适应着变化的市场竞争需求,不断地适用于新的市场竞争行为和市场领域,迄今仍未到非修改不可的地步。”[5]也就是说,适用于传统环境下的《反不正当竞争法》同样适用于互联网环境下竞争秩序的建立与规范,《反不正当竞争法》正由于其原则性和包容性仍然焕发出活力。
  笔者以为,在互联网领域,对《反不正当竞争法》正确适用的关键在于透过眼花缭乱的市场乱象,看到相关行为之本质,创造性和创新性适用《反不正当竞争法》的相关条款,从而达到保护市场经营者合法权利或者权益并维护市场竞争秩序和社会公共利益之立法目的。在涉及互联网不正当竞争案件的司法实践中,依据原则条款认定诉争市场竞争行为构成不正当竞争的案件占有较大的比例。原则条款由于具有高度的灵活性,能够适应变化的市场竞争需求,能够与时俱进地适应新情况和新问题,因此对互联网领域名目繁多的不正当竞争行为有赖于依据该条款认定是否属于反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为;但原则条款由于其原则性会导致对其适用具有不确定性和扩张性,对其是否准确适用涉及知识产权与公有领域的界限,因此需要准备把握其适用要件,防止滥用原则条款将原本属于正当的市场自由竞争领域的竞争行为纳入规制范畴,从而阻碍科技创新、技术进步。为此最高人民法院特别在其司法政策中,对原则条款适用的要件进行了规定,即“对于法律未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时,才可以认定为不正当竞争行为,防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”[6]在下文中,笔者将结合几起典型的不正当竞争案件介绍原则条款的具体适用。
  (一)《反不正当竞争法》2条的适用
  《反不正当竞争法》2条规定“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”由此,当某一行为不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争类型时,对其正当性的判定标准应该以该行为是否不正当侵害他人合法权益、是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。对于形形色色的互联网领域的各种竞争行为表现形式,更是应当透过纷繁的现象看到其本质,进而对其是否具有正当性进行评判。
  1.竞争关系及市场竞争行为的判断
  《反不正当竞争法》2条规定“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人其他经济组织和个人。”因此,确定《反不正当竞争法》2条的第一要件是看涉案行为是否属于市场竞争行为。所谓市场竞争行为,是行为人为竞争目的,获取或者破坏他人竞争优势的行为。[7]由于互联网行业商业模式更新快、业务交织并互相转化,特别是现行互联网企业多将广告收入作为重要收入来源的情形下,人民法院在认定两个业务关系看似不同的互联网企业之间具有竞争关系,其行为属于市场竞争行为并不存在困难。例如在北京市第二中级人民法院审理的奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中,法院认定“本案各方当事人均系网络服务运营商,主要通过增值服务收费+广告服务收费的模式,在网络市场内进行经营。该类网络服务运营商通过免费的基础网络服务锁定用户,并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场获取利润;与此同时,该类网络服务运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象,在广告市场获取利润。”“双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别,但是,双方为了更大程度和更广范围地锁定用户,趋向于各自拓展非主营的免费网络服务市场,从而产生网络服务范围和用户群体的交叉和重合。”本案当事人“作为网络服务运营商,拓展广告服务市场、竞争广告服务市场的优势地位,是其共同的利益诉求。各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度,以及对现有用户的数据挖掘和合理分类。”本案中,“被告对‘360隐私保护器’软件开发、发行以及针对QQ软件的评价活动,会影响被原告在网络服务市场中对用户的锁定程度,从而影响双方在广告服务市场的竞争优势和利益格局,因此各方当事人在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益,具有竞争关系”。[8]
  同样,在北京市高级人民法院审理的百度公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案中,北京市高级人民法院在该案中亦认为,“经营者之间是否存在不正当竞争法意义上的竞争关系,并不取决于经营者是否经营相同的产品,而取决于经营者在涉案行为相关的经营活动中是否存在竞争关系。百度网讯公司、百度在线公司与奇虎公司作为互联网产品及服务的经营者,二者均经营涉案行为相关的互联网产品和服务,因此存在不正当竞争法意义上的竞争关系。”[9]此人家庭地位极低
  2.市场竞争行为是否具有正当性的判断标准
  确定某一行为属于市场竞争行为之后,对该行为的正当性判断,依据《反不正当竞争法》2条之规定,其判断依据是该行为是否符合诚实信用原则及公认的商业道德和商业惯例。最高人民法院在其审理的马达庆与山东省食品公司等不正当竞争纠纷案中,对诚实信用原则和商业道德的关系进行了阐述,即“诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化,它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利

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【注释】                                                                                                     
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