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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
论家庭暴力的主体范围
【副标题】 以《反家庭暴力法》中的“家庭成员”概念为路径
【英文标题】 On Subject Scope of Domestic Violence【作者】 冯源
【作者单位】 天津师范大学{讲师}【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 《反家庭暴力法》;主体范围;家庭成员;共同生活;家庭现代化
【文章编码】 上海政法学院学报期刊年份=2018期刊号=1页码=125期刊栏目=立法研究标题=论家庭暴力的主体范
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 125
【摘要】

《反家庭暴力法》征求意见稿与正式稿对主体范围的确定,均围绕家庭成员这一核心概念进行,并以经济要素为依据,重视共同生活的事实。但征求意见稿失之狭窄,正式稿失之模糊,既无法对家庭的现代化变迁给予必要回应,亦无法对家庭中的弱势群体尤其女性形成有效的保护。应该在正式稿的基础上,进一步扩大家庭暴力的主体范围,并采用列举式的立法明确家庭成员的具体范畴,区分家庭成员与准家庭成员。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234361    
  
  《反家庭暴力法》(2016年)是家事法立法一个新的里程碑,对10年的反家暴立法进程在国家层面作出回应。其对家庭暴力的干预与《婚姻法》中“弱者保护”立法精神形成呼应,[1]立法由一般走向个别,在微观调整上颇下功力。家庭暴力的受害者作为缺乏自卫能力的弱势群体,由本法提供相应的救济途径,体现了国家对弱者的保护和关怀。其中,家庭暴力的主体范围有助于《反家庭暴力法》确定法律调整的具体对象,从《反家庭暴力法》征求意见稿(2014年11月25日,以下简称“征求意见稿”)到《反家庭暴力法》正式稿(2016年3月1日,以下简称“正式稿”),主体范围都是围绕“家庭成员”的概念确立。征求意见稿将家庭暴力的发生限制在家庭成员之间,对家庭成员又作了狭义解释,“包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”。正式稿基本沿用征求意见稿的思路,继续采用“家庭成员”这一核心概念确立家庭暴力的主体范围,但并未作列举,对何为“家庭成员”语焉不详,仅在附则中规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行。”此番立法对主体范围的确定,是否契合如今家庭的发展规律,或者能否有效防止家庭成员遭受家庭暴力,特拟本文进行讨论。
  一、立法中“家庭暴力”的主体范围
  (一)立法中主体范围的解读
  从征求意见稿到正式稿,其对主体范围的确定主要依赖身份要素以及经济要素,并结合相关立法技术的运用,两大文本对主体范围的规定存在差异。
  表1立法文本中主体范围确定一览表

┌──────┬───────────┬──────────┬───────────┐
│要素    │身份要素       │经济要素      │立法技术       │
│      ├─────┬─────┼────┬─────┼───┬───────┤
│      │核心概念 │是否列举 │扩张依据│扩张限制 │拟制条│条文位置   │
│      │     │     │    │     │款  │       │
├──────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┼───────┤
│征求意见稿 │家庭成员 │是    │共同生活│近亲属(封 │是(寄 │第2条     │
│      │     │     │    │闭)    │养)  │       │
├──────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┼───────┤
│正式稿   │家庭成员 │否    │共同生活│否(开放) │无  │第2条+附则  │
└──────┴─────┴─────┴────┴─────┴───┴───────┘

  要素身份要素经济要素立法技术文本核心概念是否列举扩张依据扩张限制拟制条款条文位置征求意见稿家庭成员是共同生活近亲属(封闭)是(寄养)第2条
  正式稿家庭成员否共同生活否(开放)无第2条+附则主体范围确立的核心要素是身份要素,即以是否具备“家庭成员”的身份作为判定是否构成家庭暴力的关键。以婚姻关系、收养关系、监护关系等身份关系为基础,方才能够成就家庭成员之事实,因此以身份因素定义家庭成员是准确的。家庭从古至今与身份要素密切关联,身份是家庭关系的核心。传统家庭中的身份具备支配意义,并承担组织社会的功能,“一个古代社会,据我们可能设想到,虽然是多种多样的,但‘家族’是它的典型;”[2]现代家庭仍然无法排斥身份要素的进入,但身份较多具有象征意义,并助益维系家庭底线的伦理道德,平等社会对身份的改造使其更类同一种“家庭角色”。所以,无论是征求意见稿还是正式稿,都选择将家庭暴力首先理解为家庭成员之间的相互侵害行为。不同的是,征求意见稿对家庭成员作出了列举,而正式稿未作列举。通过征求意见稿对家庭成员的理解,可以划分为当然的家庭成员、扩大的家庭成员与拟制的家庭成员三大层次。当然的家庭成员处于第一层次,包括配偶、父母、子女,他们之间要么存在最直接的血缘关系,或者存在最频繁的经济交往和最密切的情感关系,是家庭暴力主体的当然范围。正式稿对家庭成员没有列举,采用了模糊化的处理方式;家庭成员其实是一个开放的概念,而立法者对此概念并未作清楚明确的设定。
  仅以身份要素判定主体范围具有局限性,因此以经济要素为依据,立法将“家庭成员”进行了扩张。在家庭中,人口实现了代际繁衍与种族延续,而这些又通过家庭组织生产的经济功能得以实现。可以从契约的角度理解这种经济功能,“婚姻建立了性别不同的任务有别,其后果是使两性之间彼此相互依存、相互依赖;为了生计,必须合伙。”[3]据此,以经济要素定义家庭成员的范围,自有其科学性。反之,利益之争增加了人与人之间摩擦与碰撞的机会,共同生活制造了这样的空间可能,易发生家庭暴力现象,需要立法进行调整。所以,无论是征求意见稿还是正式稿,都选择以经济要素对家庭成员进行扩张,但两者之间存在不同。征求意见稿的扩张是封闭式的扩张,为家庭成员设定了清楚的主体边界,即超越边界不属于家庭成员,不构成家庭暴力。主体边界为共同生活的其它“近亲属”,近亲属应该适用《民法通则》及其解释的一般规定,包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。以经济要素为限定条件,即满足共同生活的要求,若在近亲属的范围之内,主体之间的侵害构成家庭暴力。至此,征求意见稿对家庭暴力主体范围的划定基本宣告完成。正式稿对家庭成员的扩张是开放式的扩张,扩张至“家庭成员以外共同生活的人”,这样的扩张给司法较大的裁量空间。
  此外,征求意见稿包含拟制条款,而正式稿没有拟制条款。征求意见稿将寄养家庭内部发生的暴力行为拟制为家庭暴力。“拟制是法律制度形成层面的一种决断性虚构;立法现象的拟制,主要通过‘视为’或‘按——对待’这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题,它虽不像司法中的那样具有应急性的特征,但也是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。”[4]寄养家庭内部往往存在类似一般家庭所有的身份关系,且具备共同生活的事实,但并不似一般家庭具有稳定的外观,关系的形成具有临时性。由于征求意见稿对家庭成员的扩张是封闭性的扩张,恐有遗漏,故以拟制技术补充了寄养家庭这一形态。正式稿对家庭成员的扩张是开放性的,所以没有拟制条款,在满足共同生活条件的情况下,是否被认定为家庭暴力取决于法官的自由裁量。
  表2家庭暴力主体范围的判定老婆觉得我剪头发浪费钱

┌───┬────┬───────────────────────────┐
│身份要│征求意见│家庭成员之间实施的暴力是家庭暴力,配偶、父母、子女之间│
│素判定│稿   │暴力侵害是家庭暴力。                 │
│   ├────┼───────────────────────────┤
│   │正式稿 │家庭成员之间实施的暴力是家庭暴力,家庭成员的具体构成由│
│   │    │法官自由裁量。                    │
├───┼────┼───────────────────────────┤
│经济要│征求意见│近亲属以内满足共同生活条件的人亦为家庭成员,其相互侵害│
│素判定│稿   │行为属于家庭暴力。                  │
│   ├────┼───────────────────────────┤
│   │正式稿 │不属于家庭成员的范畴但满足共同生活的条件的人,其相互侵│
│   │    │害行为属于家庭暴力。                 │
├───┼────┼───────────────────────────┤
│补充判│征求意见│家庭寄养关系视为家庭关系,其成员之间的相互侵害行为视为│
│定  │稿   │家庭暴力。                      │
│   ├────┼───────────────────────────┤
│   │正式稿 │无补充。                       │
├───┴────┴───────────────────────────┤
│征求意见稿核心判定:家庭成员之间暴力侵害必然是家庭暴力,非家庭成员之间暴│
│力侵害一定不是家庭暴力。                        │
│正式稿核心判定:家庭成员之间暴力侵害必然是家庭暴力,满足共同生活条件的人│
│之间暴力侵害可能是家庭暴力。                      │
└────────────────────────────────────┘

  总体而言,两大文本对家庭成员的界定兼顾身份要素和经济要素,注意到家庭中的家庭角色和经济交往两大层面。综合各类要素,征求意见稿与正式稿对家庭暴力主体范围的判定存在一些差异。征求意见稿对家暴主体范围的确立非常明确,紧密围绕“家庭成员”建构,边界清晰。配偶、父母、子女作为毫无争议的家庭成员,近亲属以内满足共同生活条件的人也属于家庭成员,寄养家庭成采用拟制技术则其成员视为家庭成员。可见,征求意见稿认为家庭暴力属于家庭成员之间的暴力侵害行为,此立法身份色彩浓厚,对经济要素的考虑主要为了划定身份的边界而服务。相较而言,正式稿首先肯定家庭成员之间暴力侵害必然是家庭暴力,但何为家庭成员立法未作列举或者限制,只能依赖法官的自由裁量;再则认为满足共同生活条件的人之间暴力侵害可能是家庭暴力,但何为“家庭成员以外共同生活的人”也持开放态度,只能依赖法官的自由裁量,这一条款被规定在于主条款相割裂的附则,表明是参照适用,则法官可以适用或者拒绝适用。
  (二)主体范围的立法困惑
  征求意见稿对“家庭成员”的界定明确、可操作性强,但封闭、失之狭窄。通过对国外立法例的考察,夏吟兰教授认为外国反家暴法对家庭暴力主体的界定有从亲缘关系逐渐扩大的趋势,如印度尼西亚《关于消除家庭暴力的法律》(2004年)采取延展性规定将家庭成员有限度的延展为共同生活的照料者涵盖家庭雇工,或如巴西《女权保护法》(2006年)以暴力发生的空间或事实来判定是否构成家庭暴力,再如南非《反家庭暴力法案》(1998年)采取扩大性规定将家庭成员范围进一步扩大到亲密关系。[5]在美国,《反对针对妇女的暴力法案》(2005年)规定“家庭暴力”是由“配偶或者前配偶、或者共同育有子女的人、或者以配偶身份正在同居或者曾经同居的人,或者与配偶身份相当的人对被害人所实施的,或者由任何人对其他成年人或者青少年所实施的暴力犯罪行为”。[6]在英国,根据《家庭法》(1996年)以及《家庭暴力和犯罪及受害人法》(2004年),家庭暴力的主体范围以“关联人”进行定义,包括“现在有或者曾经有密切的持续稳定个人关系的人”。[7]通过研究新西兰、英国、美国、日本、韩国的立法例,学者认为外国法对家庭暴力主体的界定基本上不以有亲属关系为必要条件,而是重共同生活和亲密关系之实。[8]在各国的立法例中,主体范围限定较窄的情况并不多见,且大多为亚洲国家。比如《韩国家庭暴力罪处罚特别法》(2011年)将家庭暴力定义为造成家庭成员之间肢体、精神或伴有财产侵害的行为,同住家庭成员可以寻求家庭暴力保护,这种定义具有限定性,以亲缘关系为中心,排斥了其它亲密关系。日本《关于防止配偶暴力及保护被害人的法律》(2001年),将主体范围限定于现时的丈夫或妻子,包括事实婚,但不包含离婚后的丈夫和妻子、情人、订婚者,范围过于狭窄招致人们的批评。马来西亚《家庭暴力法案》(1994年)将家庭暴力的主体范围限定于配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹以及其他亲属之间,对于同居伴侣之间发生的暴力行为,不作为家庭暴力处理。[9]从较广义的角度理解“家庭”或“家庭成员”的概念得到较多学者赞同,例如陈明侠教授认为,在讨论家庭暴力概念的时候,应将“家庭”的概念扩大一些,考虑到“差异”和“多元化”的社会现实,才能认识到在一切形式的家庭中防止对妇女的暴力和对妇女剥削的必要性。[10]李明舜教授[11]、李霞教授、黄列教授[12]、于东辉教授[13]、高珣副教授持有相似观点。也有一些学者,例如李洪祥教授、陶毅教授、张曙教授等,从我国国情或者民族传统出发,赞成将家庭暴力主体范围限定于家庭成员。
  正式稿对家庭成员的界定灵活、宽泛,但不清楚、失之模糊。法官享有较广泛的自由裁量权。法律语言以确定性为常态,不确定性法律概念为特别,而本条文在“家庭成员”、
  “共同生活”等核心概念上规定不明确,则适用时有可能较多受到法官个人因素的干扰,增加了规则本身的模糊性与开放性。即使法官针对具体的法律情势行使自由裁量权,但也难以避免运用过程中的道德任意性。规则本意开放,若法官适用谨慎,反而事与愿违,一些本属于家庭暴力的侵害行为往往不被纳入调整范围。此外,扩大适用规定于附则,效力存疑。
  二、“家庭成员”概念的边界
  (一)“家庭”概念的理解
  家庭有从形式角度进行定义者,或者实质角度进行定义者。前者多强调家不仅包括外在居所,而且包括家庭成员、物质资料。后者多从家庭本质的角度进行理解,学者对家庭的本质曾有5种争议:人口生产关系论;经济关系论;感情关系论;社会关系论;多重关系论。[14]
  对家庭从形式角度进行定义,存在于古代的东方世界和西方世界。我国汉代《说文解字·宀部》载:“家,居也。从宀,豭省声”;《易·家人》释文曰:“人所居称家。”拉丁文familia是很古老的,且经由阿斯坎语famel源于一种共同的印欧语系根词,这个词的基本意思是指“家宅”,即包括家仆和家奴在内,居于同一房舍在内的全体成员。[15]
  很多定义是形式与实质并举。威廉·古德(William Goode)概括了家庭的特征:家庭以家庭成员之间的共同生活为基础,包括物质活动与社会活动;家庭多为异性之间的结合,由两个以上的成年家庭成员组成,家庭成员分工合作,对外进行有效的社会经济交往;家庭之中存在未成年子女,子女服从父母的权威,父母同时对子女承担照护与抚养的责任;子女之间互为兄弟姐妹,相互保护和帮助。[16]学者潘允康认为,“家庭是婚姻血缘关系为纽带的社会生活的组织形式。”[17]学者杨善华建议采用《社会学简明词典》的定义,“以一定的婚姻关系、血缘关系或收养关系组合起来的社会生活基本单位,在通常情况下婚姻构成最初的家庭关系,这就是夫妻之间、父母和子女之间的关系。”[18]此外,家庭本身也并不是一个封闭的概念,而是一个随着时间而变化的概念。例如,在古德的定义里只包括异性家庭,而当代社会某些国家已经通过同性伴侣法或者同性婚姻法认可同性家庭的存在。
  (二)“家庭成员”确立的重要要素:“情感”还是“经济”
  正式稿与征求意见稿均一致认为,凡家庭成员之间发生的暴力侵害行为构成家庭暴力”。正式稿对家庭成员的概括是列举的、明示的,包括:处于第一层次的配偶、父母、子女作为当然的家庭成员,处于第二层次的近亲属以内满足共同生活条件的人作为扩展的家庭成员,处于第三层次寄养家庭内的人为准家庭成员。可见,经济要素是考虑的重要要素,当然的家庭成员必然存在最密切的情感与经济交流,而扩展的家庭成员判定标准是经济要素,临时家庭中的人被视为家庭成员的条件也是存在相互之间紧密的经济联系“寄养”。正式稿对家

  ······

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