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【期刊名称】 《法学家》
论国际法治与中国法治的良性互动
【副标题】 从国际刑法变革的角度透视
【英文标题】 On the Benign Interaction of International and Chinese Rule of Law
【作者】 邵沙平【作者单位】 中国人民大学
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 国际法治 中国法治 国际刑法的变革 国际刑法公约的实施
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 153
【摘要】

从20世纪80年代末开始,经济全球化的发展不断推动国际刑法的变革。国际刑法的一系列制度性的变革都是通过缔结国际刑法公约来实现的。由于国际刑法公约约束国家也约束个人的二元性特点,这些国际刑法公约的缔结、生效和实施不仅对国际刑法的发展产生深远影响,也对21世纪的全球法治产生深远影响。为了维护中国的根本利益和推进中国的和平发展,中国应在国际刑法领域进一步推动国际法治与中国法治的良性互动。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123474    
  一、经济全球化与国际刑法的变革
  从20世纪80年代末开始,国际社会的巨大变化对以控制国际犯罪为主要任务的国际刑法不断提出新的挑战。一方面,随着冷战的结束和经济全球化的发展,国际经济领域的犯罪日益突出。另一方面,随着高科技的发展以及网络技术在国际社会的广泛使用,危害国际和平和安全的国际犯罪更加复杂。[1]
  联合国预防犯罪和刑事司法委员会在1993年提交给联合国经社理事会的一份报告中指出,跨国有组织犯罪(transnational organized crime)是国际社会在21世纪所面临的最严峻挑战。委员会强调,不应将有组织犯罪这一现象视为一种模糊的罪恶或暂时的威胁,而应将其视为有形的非法企业(a tangible illicit enterprise)或有组织的犯罪企业(the organized criminal enterprise)。为了适应获取最大利润的需要,许多跨国犯罪集团和国际犯罪组织,在组织上仿照公司和跨国公司进行调整。犯罪组织不仅内部有严密的分工,有采购、生产、运输、销售和财务等各个部门,而且进行国际分工,在相关的国家建立分支部门。与一般的跨国公司不同在于,犯罪组织不仅有“执行部门”,而且使用种种非法手段维持犯罪组织的运转。在使用传统犯罪手段的同时,有组织犯罪更多地依赖于对合法手段的非法操纵,利用合法的市场、合法的企业进行非法活动。有关的调查资料表明,有组织犯罪已形成了一个地下经济体制,这个地下经济体制的总产值和纯利润已对有关国家的合法经济造成威胁。在有的国家,有组织犯罪所操纵的企业和经济部门已达到惊人的程度。有组织犯罪所拥有的企业在商业竞争中往往挤垮合法的竞争者。这不仅因为其他的企业要考虑成本、利润、税收和银行贷款等因素,还因为有组织犯罪在需要时采取各种非法手段包括暴力手段对付竞争者,迫使合法的竞争者破产,从而使犯罪企业获得更多的利润。
  跨国有组织犯罪的一个重要特点是有组织犯罪与跨国洗钱相互交织,“跨国洗钱”已成为维系跨国犯罪和有组织犯罪的“生命线”。联合国秘书长在1993年的一份题为“有组织的犯罪对整个社会的影响”的报告中,披露了国际信贷和商业银行洗钱200亿美元这一惊人的事实。[2]国际信贷和商业银行(BCCI)是Agha Hasan Abedi于1972年在卢森堡注册的一家国际性银行。到1991年,它在73个国家设立了430个分支机构。随着BCCI多起犯罪事件露出水面,最引人注目的不是银行已经被迫停业,而是银行长期的犯罪经营所暴露出来的各国监管体制和国际控制犯罪问题。有关资料表明,BCCI不仅仅建立在为一切客户,包括为毒品贩运者、独裁者、恐怖活动者、欺诈者保密和欺诈的基础上,同时它也将秘密和欺诈作为银行服务的一个必要部分。自称为世界发展之目的而创设的一家银行,到它倒闭之时止,在银行业中已经作为“国际欺诈和犯罪银行”而名声在外了。
  BCCI通过一系列手段来从事或帮助各种犯罪,包括利用空壳公司、离岸金融中心和银行保密天堂,以及分散公司结构等。虽然BCCI的总部在卢森堡,但其经营的全球范围使单一国家的管辖或规则难以有效控制。BCCI利用鳄鱼岛和荷兰安替列斯群岛创设了许多前台公司,这些公司为BCCI的储户和行为提供了一堵秘密的保护墙。该银行利用有关国家监督系统相互阻隔的问题,将其有关信息分别报告给不同国家的审计员,其中任何一国都无法看到银行行为的全部,从而也无法获得该银行参与协助洗钱、欺诈和腐败的真实信息。正如有关报告所揭示的,或许关于BCCI最令人不安的是,它“并非一个单独的现象,而是一个与国际金融社会同时存在且不断发生的问题。由于国际金融交易超乎想象的规模,欺诈的机会同样巨大,回报丰厚,而反欺诈的保护机制还远远不够”。[3]
  国际社会面临的另一个棘手问题是,腐败在经济全球化背景下已发展为影响所有社会和经济的跨国现象,并与有组织犯罪、洗钱犯罪和其他经济犯罪紧密联系。[4]联合国在1995年的一份报告中指出,政府官员受贿是一个日趋严重的问题。报告列举的一份统计资料表明,军火商为出售武器和电信设备向政府部长和有关官员行贿,每年使有关国家损失45亿美元。在1988年至1992年世界十大军火商获得的合同中,贿赂占总额的15%。在腐败官员的庇护下,利用“银行保密和公司保密”从事非法和犯罪活动的公司犯罪也愈演愈烈。[5]
  许多资料说明,经济全球化如同一柄双刃剑,它在加速全球贸易自由流动、增加人类财富的同时,带来的负面影响也不容忽视。有组织的国际犯罪、国际经济犯罪、网络犯罪、恐怖主义犯罪和洗钱犯罪等各种传统的犯罪和现代的犯罪交织在一起,构成对国际和平与安全以及全球经济发展的严重威胁。[6]
  为适应控制国际犯罪的新要求,国际社会订立了一系列创新性的国际刑法公约,以期建立控制国际犯罪的新的规则和制度,完善控制国际犯罪的国际法律合作机制。这些公约包括第一个有关控制“洗钱”的国际公约——1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约;第一个以“补充性原则”为基础建立国际刑事法院的国际公约——1998年国际刑事法院规约;第一个以刑法保护整体环境的国际公约——1998年欧洲理事会保护环境的国际公约;第一个控制恐怖主义融资的国际公约—1999年制止向恐怖主义提供资助的国际公约;第一个控制跨国犯罪的全球性、全面性的国际公约——2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约;第一个控制网络犯罪的国际公约——2001年欧洲理事会关于网络犯罪的国际公约;第一个反腐败的全球性的国际公约——2003年联合国反腐败公约。上述这些国际刑法公约的缔结、生效和实施有力推动了国际刑法在多方面的变革和发展。[7]
  这一阶段,国际刑法的突破和创新突出表现在下述几个方面:
  第一,建立通过控制洗钱来控制犯罪的国际法律合作新机制。
  1988年12月19日在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称“联合国禁毒公约”)是国际社会第一个控制洗钱的国际公约,该公约所确立的控制洗钱的法律措施与机制对于控制毒品犯罪、跨国有组织犯罪、国际经济犯罪均有十分重要的作用。[8]国际社会从20世纪初,就开始了预防、禁止和惩治国际毒品犯罪的国际合作。但国际实践证明,打击犯罪行为的传统国际法律合作措施不足以对付在经济全球化情势下的国际贩毒活动。在追逐非法经济利益的国际犯罪活动中,犯罪收益的转移已成为一个“关键点”。贩毒者从贩毒活动中获得的犯罪收益,通过洗钱得到伪装,并成为对抗合法社会的重要“武器”。有组织犯罪的上层人物,虽然控制着从国际毒品贩运中获得的巨额利润,但很少进行具体的生产、制造以及贩运毒品的活动。而以往国际公约有关犯罪的规定都没有触及到隐瞒或掩饰犯罪收益的洗钱活动,因此依原有的规定难以惩治有组织犯罪的上层人物,也难以遏制愈演愈烈的国际毒品贩运活动。为切断维持国际毒品贩运活动等国际犯罪活动的“生命线”,1988年联合国禁毒公约对“洗钱”通过法律措施予以控制。联合国禁毒公约明确规定了毒品洗钱的犯罪行为,要求缔约国将“洗钱行为”规定为其国内法上的犯罪,明确规定将“没收犯罪收益”作为一种制裁措施。为有效识别、扣押和没收犯罪收益,联合国禁毒公约扩大了传统的国际刑事司法协助范围,使调查取证扩大到银行、公司等金融单位。公约明确缔约国不得以保守银行秘密为由拒绝提供公约所规定的相互法律协助,从而促使各国对传统的国内银行保密法进行改革以适应控制洗钱犯罪的要求。[9]
  自1988年联合国禁毒公约开始,通过控制洗钱来控制犯罪的新思路和法律措施反映在一系列国际公约和国内法中。1999年禁止向恐怖主义提供资助的公约、2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约、2003年联合国反腐败禁止的公约,进一步确立和发展了联合国禁毒公约所开创的新机制。[10]
  第二,建立打击跨国犯罪的国际法律合作的新机制。
  国际社会打击跨国犯罪的国际合作由来已久,从国家间的双边合作逐渐扩大到国际多边合作。20世纪初成立的国际刑警组织(the International Criminal Police Organization),已成为国际社会与国际犯罪和跨国犯罪作斗争的有效工具。联合国成立后,在联合国的推动下,国际社会形成了一系列控制国际犯罪的国际公约。尽管国际社会打击跨国犯罪的国际合作不断扩展,但这种国际合作或者局限于某一特定领域,或者主要是通过国际刑事司法协助的方式,局限于程序法方面的国际合作。为了适应打击跨国有组织犯罪的需要,1990年在哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会提出了联合国控制有组织犯罪国际合作的战略原则。大会通过了《预防和控制有组织犯罪准则》,要求各国在刑事立法、侦查、执法等方面进行国际合作,不断探索可预防或尽量减小有组织犯罪。1992年联合国成立预防犯罪和刑事司法委员会,以促进和加强全球一致行动控制跨国有组织犯罪。
  2000年11月15日,联合国大会第55届会议通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。该公约于2000年12月12日—15日在意大利巴勒莫召开的高级别签署会议上开放签署,得到了国际社会的高度评价和广泛接受。[11]2000年公约以一个单一公约的形式使控制跨国犯罪的法律规则系统化,力图改变仅针对某一类犯罪所拟定规则带来的局限性,并使国际社会在控制跨国有组织犯罪方面采取协调一致的行动。公约巩固和扩大了1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、1990年《欧洲理事会关于洗钱、搜查、扣押及没收犯罪收益公约》等国际公约所拟定的有关控制犯罪的新的法律措施和国际合作机制,是控制跨国犯罪的国际合作的新的历史里程碑。
  长期以来,国际社会控制跨国犯罪的国际合作主要是在程序方面进行的国际刑事司法协助与合作,有关控制跨国犯罪的国际法原则、规则和制度主要关于管辖领域的协调和程序领域的合作。国际刑法领域的国际公约一般只对国际犯罪的实体法问题作出规定,有关控制跨国犯罪的实体法问题,一般由国内法予以规定。公约所构建的控制跨国犯罪的国际法律合作机制开辟了国际法律合作的新领域,使控制跨国犯罪的国际法律合作扩展到实体法领域。在控制犯罪方面,传统的方式主要是通过刑法措施,有关控制跨国犯罪的国际法原则、规则和制度也主要与刑法措施有关。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》提出了以刑法措施为主,辅之以其他措施控制犯罪的新思路。1990年《金融行动特别工作组40项建议书》提出了有效实施1988年联合国禁毒公约的新措施——扩大金融系统在控制洗钱中的作用。[12]欧洲共同体《1991年防止使用金融系统洗钱的指令》规定了控制洗钱的金融和行政法律措施。2000年公约吸收和发展了上述创新性的规定,采取刑事、金融、行政等多种措施控制跨国有组织犯罪,将控制跨国犯罪的国际合作从单一的国际刑事合作发展为刑事、行政、金融多重合作机制,形成控制跨国犯罪的国际合作的综合法律机制。
  第三,建立控制法人犯罪的国际法律合作的新机制。
  在经济全球化的浪潮中,法人所进行的国际犯罪的危害性逐渐为国际社会所认识。[13]法人所进行的国际走私、国际欺诈、跨国洗钱、跨国贿赂等国际性、跨国性经济犯罪与跨国有组织犯罪、网络犯罪、国际恐怖主义犯罪交织,严重破坏了国际社会正常进行国际经济交往的基础——国际和平与安全,严重破坏了国际经济交往应遵行的基本准则和法律秩序,严重危害了人类的生存环境和国际社会的共同利益,对国家主权和全球经济安全构成严重威胁。传统国际法有关犯罪主体主要是自然人的理论,显然不能适应经济全球化情势下控制国际犯罪的要求。
  为适应控制法人犯罪的需要,近年来的一些国际刑法公约不仅明确规定法人的责任,而且在有关规定上一脉相承。[14]例如1999年《禁止资助恐怖主义公约》公约第5条规定,每一缔约国应根据本国法律原则采取必要措施,以致当一个负责管理和控制设在其领土内或根据其法律设立的法律实体的人在以该身份犯下了公约第2条所述罪行时,得以追究该法律实体的责任,这些责任可以是刑事、民事或行政责任。承担这些责任不影响实施罪行的个人的责任。1999年公约关于法律实体责任的规定,是打击恐怖主义犯罪的新措施。[15]
  2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条规定,各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施,确立法人参与和实施公约所规定的犯罪时应承担的责任。在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可包括刑事、民事或行政责任。法人责任不应影响实施犯罪的自然人的刑事责任。公约强调指出,各缔约国均应特别确保使参与和实施犯罪的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁,包括金钱制裁。2003年《联合国反腐败公约》第26条也明确规定了法人责任。[16]
  第四,建立通过国际刑事法院实施国际刑法的国际法律合作新机制。
  在国际刑法的实施方面,缺乏国际刑事法庭一直是个重大的缺憾。有关资料表明,没有一个国际刑事法院作为一种实施机制来处理个人的责任问题

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【注释】                                                                                                     
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