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【期刊名称】 《法治研究》
闲置国有建设用地使用权收回制度探讨
【作者】 丁继胜【作者单位】 浙江大公律师事务所
【分类】 土地法
【中文关键词】 使用权出让制度;闲置土地收回;合同性质;法律与合同重整
【期刊年份】 2009年【期号】 12
【页码】 93
【摘要】

尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定,但国有出让建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态,与政府要求的对土地的高效、有效使用的政策意图相悖。为此,政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令与文件,或更改示范合同,以期达到解决土地闲置这一问题,但效果并不明显。故笔者认为,首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性,明确土地出让行为性质,从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置土地的合同违约制度,取消不合理的法律规定,消灭权能不清的现状,以达到惩罚与制约违约受让人,引导其高效、有效利用土地,避免土地资源浪费,消灭闲置现象。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156490    
  
  土地是国家最为重要的资源。随着国家城市化进程的快速推进,以及城市住宅的商业化进程,土地也越来越显示其商品的属性,通过各种规范与非规范、合法与非合法的手段获得土地,囤积或开发,已成为中国富豪阶层快速致富的最为有效的途径。在不合理的财政制度的推动下,政府为创设形象工程需获得大量的财政收入,而出卖土地是其最主要的收入来源,所以政府总是在不断推地,并试图高价推地,以获得最优的收入。相应的,在土地增值的预期下,以及房产暴利的诱惑下,土地成为资产被大量购置。但土地作为资源本为政府调控民生的重要手段,所以中央政府为调节住宅供应市场以达到调控房价的目的(当然两者未必有多少关联)而不断地重申要对闲置土地依法征收闲置费,符合条件的要坚决收回,但真正被收回的微乎其微,当然原因可能是多方面的,而制度设定的不合理是根源,混乱的制度设置远比没有制度危害更大。所以我们需追根溯源,重建关于土地闲置的制度,以达到治乱的目的。笔者在此抛砖引玉,以期得到更多的对土地不合理制度的关注。
  一、目前我国对于闲置出让建设用地处置的主要法律、规范性文件及合同的规定
  (一)法律与规范性文件的规定
  1.《城市房地产管理法(2007修正)》。
  第26条:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
  2.《基本农田保护条例》。
  第18条:禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的,满一年不使用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续两年未使用的,经国务院批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种,重新划入基本农田保护区。
  3.《土地管理法》。
  第37条:禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续两年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《城市房地产管理法》的有关规定办理。
  4.《闲置土地处置办法》。
  第2条:本办法所称闲置土地,是指土地使用者依法取得土地使用权后,未经原批准用地的人民政府同意,超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。
  具有下列情形之一的,也可以认定为闲置土地:
  (1)国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期,自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的。
  (2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满一年的。
  (3)法律、行政法规规定的其他情形。
  第4条:已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续两年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
  在城市规划区范围内,以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发时,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
  5.《城市房地产开发经营管理条例》。
  第15条:房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工迟延的除外。
  6.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。感觉黑人都特别团结
  第17条:土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
  7.《建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》。
  (一)加强房地产开发项目管理,依法查处违法、违规开发建设行为。
  ……房地产开发企业取得出让土地使用权后,必须按照出让合同约定支付出让金,并按照出让合同约定的条件和期限开发、利用土地。未按约定支付出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿;未按约定的条件和期限开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并可处以警告、罚款直至无偿收回土地使用权。确需改变出让合同约定条件的,必须取得土地出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,并签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同。
  (二)土地出让合同示范文本的规定
  1.国土资源部、国家工商行政管理局《国有土地使用权出让合同》(示范文本GF-2000-2601)
  第33条:受让人应当按照合同约定进行开发建设,超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发的,出让人可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
  作为示范文本的补充,2006年《出让合同补充协议(示范文本)》对闲置土地的认定作了更为详细的规定,其中第5条规定:“受让人按照《出让合同》第13条约定日期动工建设,但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25%,且未经批准中止开发建设连续满一年的,也视为土地闲置,出让人有权向受让人征收土地闲置费。”
  2.《国有建设用地使用权出让合同》(示范文本GF-2008-2601)。
  第32条:受让人造成土地闲置,闲置满一年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费;土地闲置满两年且未开工建设的,出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。
  (三)通过对上述规定的理解,我们可以将现有的对于闲置国有建设用地的收回规定作以下归纳
  1.何为闲置土地。
  所谓闲置土地,是指土地使用者依法取得土地使用权后,未经原批准用地的人民政府同意,超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的,也可以认定为闲置土地:(一)国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期,自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的;(二)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满一年的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。
  2.收回闲置建设用地的条件。
  土地闲置满两年且未开工建设的,有关部门可以无偿收回国有建设用地使用权。
  3.收回程序、审批部门及实施部门。
  ①《基本农田保护条例》规定的批准部门为国务院,由县级以上人民政府实施。
  ②《土地管理法》规定的批准部门为原批准机关,由县级以上人民政府实施。由于建设用地涉及到多道程序的审批,故对于该规定所指的原批准机关应该如何理解?
  第一道审批程序:建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。具体为:省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。除前述规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
  第二道审批程序:土地征收。具体规定为:征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地的,由国务院批准;征收前述规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照规定另行办理征地审批。
  第三道程序:建设用地审批。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
  曲宇辉在其《收回国有土地使用权有关问题的探讨》一文中认为,《土地管理法》规定的无偿收回土地使用权的审批机关应为建设用地的审批部门,即市、县人民政府,理由为:“农转用”审批是按照土地利用总体规划,将农用地转为建设用地的审批,是土地用途“转类”的审批。“征地’,审批是将集体所有土地征为国有土地的审批,是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点:一是上级政府对下级政府的审批,不是对土地使用者的审批;二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权,不是对土地使用权的审批。而根据《土地管理法》第44条第3款的规定,“转类”和“转权”审批后,还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批,只有在办理具体建设项目用地审批后,土地使用者才有土地使用权。因此,与土地使用者或者土地使用权有关的审批,是第三次审批,即具体建设项目用地审批。根据上面的分析,由于收回土地使用权的客体是土地使用者,标的物是土地使用权,可以认为,原批准用地的人民政府,应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。
  但笔者有不同理解。首先,在《土地管理法》第37条中提到有“审批”一词,即“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”,所以在同一条款中若出现相同的表述,从一般的前后意思之间的转承关系理解,该审批应该指的是前面所提到的已办理农转用的审批。其次,在批准收回后,本条又规定了“该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”,若指的是建设用地审批,则只是收回建设用地而已,不应该涉及到“转用”及“转权”,但若不推翻“转用”及“转权”,恢复其集体土地性质,则何来“交由原农村集体经济组织恢复耕种”一说?所以笔者理解,本条所指的审批应指条文前面所讲的“非农业建设占用耕地”审批,通过撤销农转用的审批手续,以恢复其集体耕地的性质,以满足本条的立法本意,即“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”,也与《基本农田保护条例》的规定相适应。
  ③《闲置土地处置办法》对于农转用土地的收回程序同《土地管理法》的规定。
  ④《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》没有规定审批部门,而是直接规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”,明确权力部门是市、县人民政府的土地管理部门。
  七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中的规定与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的规定完全相当。
  ⑤《城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》均没有明确收回程序及审批与实施部门。
  ⑥无论是2000年《国有土地使用权出让合同》(示范文本),还是2008年的《国有建设用地使用权出让合同》(示范文本)均规定:“受让人应当按照合同约定进行开发建设,……满两年未动工开发的,出让人可以无偿收回土地使用权”,用合同违约责任设定的方式明确出让人,即市、县人民政府的土地管理部门有权“无偿收回土地使用权”。
  二、从目前对于收回程序的规定可见,各法条及合同的规定不尽统一,造成闲置土地的收回在实践中难以操作
  1.哪一级部门有权收回?是否必须履行审批程序?又由哪一级部门行使审批权?
  由于法律规定的不明确,部门之间相互推诿,以避免“惹祸上门”、“惹火上身”。土地管理部门认为应由县级以上人民政府作出收回决定,或即使政府部门要求其作出收回决定时,会要求取得政府部门作出的收回的审批决定后才肯实施,而政府部门会认为应该由土地管理部门直接作出收回决定,职责不清,收回权形同虚设。

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  2.即使要收回,具体收回程序应该如何操作?
  收回闲置土地使用权的行为究竟属行政决定还是行政处罚?是否适用《行政处罚法》所规定的程序等等问题,由于对于闲置土地的收回规定最早见于上世纪八九十年代的示范合同及法律规定,所以政府权力意识相对浓厚,且对于行政相对人的权利保护相对薄弱,而目前的法律规定日趋健全,行政相对人的法律意识日见增强,所以当初的法律规定已不能适应目前的形势,但立法仍相对滞后,无法可依,实际上也成为有关部门逃避行使行政义务的借口。
  3.行政收回与合同违约收回的并存,也让有关部门无所适从。
  一方面是以合同约定违约责任的方式规定了闲置两年以上未动工开发的,出让人,即市、县人民政府的土地管理部门可以无偿收回土地使用权;而另一方面,更多的是从法律层面规定了对于闲置土地有关政府或土地管理部门可以无偿收回土地使用权。所以一旦事实发生时

  ······

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