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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论行政诉讼的权利保护必要性
【英文标题】 On the Necessity of Rights Protection in the Administrative Litigation
【作者】 王贵松【作者单位】 中国人民大学法学院{副教授}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 诉的利益;诉权;诉讼要件;滥用诉权
【英文关键词】 Interest of Action; the Right to Sue; Requirements of Litigation; Abuse of Action
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 130
【摘要】

在行政诉讼中,权利保护必要性,又被称作狭义诉的利益,是指原告请求法院以裁判的方式保护其权利的必要性或实效性。对于缺乏权利保护必要性的起诉,我国法院一般裁定驳回。鉴于司法资源有限、当事人有平等利用司法制度的权利,法院以原告实施诉讼的利益为判断基础,斟酌被告应诉负担、其他人利用诉讼制度可能性等因素选择给有保护必要的权利提供救济,具有正当性。权利保护必要性就是在确定有实益、有效率、适时、正当的权利救济契机。在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下,一般会认为缺乏权利保护的必要性。权利保护必要性也可能因嗣后的原因而消灭。但因为权利保护必要性的判断可能伤及诉权,法院应当开庭审查,提供权利防卫的机会,在适用时应当遵守补充性、有限性、说理性等限制。

【英文摘要】

In the administrative litigation, the necessity of rights protection, also known as interest of action with narrow sense, refers to the necessity or effectiveness of the plaintiff’s request that the court protects its rights through judgment. For the appeals which lack the necessity of rights protection, Chinese courts generally reject them. In view of some factors, including the limited judicial resources, the right to equal access to the judicial systemthat the litigants have, the court makes its judgment based on the plaintiff’s interest in executing the lawsuit, and after considering the defendant's burden of litigation and the possibility of others using the litigation system etc., it would be justified that the court chooses to provide remedies for the rights with necessary protection. The necessity of right protection is to determine the right relief opportunity which is beneficiary, efficient, timely and legitimate. In the cases of absence of benefit, inefficiency, inappropriate time, abandonment of rights protection, abuse of action, etc., generally there is not the necessity of rights protection. The necessity of rights protection may also be extinguished by ex post facto causes. However, judging the necessityof rights protectionmay hurt the right to sue, therefore the court should conduct the hearing openly and provide the opportunity for defense of rights. When the court applies it, the restrictions of complementarity, limitation and rationality should be observed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233550    
  
  法谚说:“有权利必有救济。”姑且不论“权利”的界定,说有权利必有司法救济制度,这在一般意义上是妥当的,但针对具体的权利侵害,是否必然启动司法救济制度,则不无疑问。即便有原告资格,还要取决于有无权利救济或权利保护的必要性。在施行立案登记制后,我国行政诉讼案件受理量猛增。自2016年开始,法院开始频繁运用权利保护必要性的说理驳回不值得保护的诉讼请求。由于这关乎诉权与实体法权利的实现,因而不容轻视。本文将主要围绕最高人民法院近两年来的行政诉讼判决,[1]探讨权利保护必要性的适用正当性、判断标准及其适用界限问题。
  一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能
  毋庸讳言,权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生,理论研究一定程度上已落后于司法实务,亟待研究跟进。
  (一)权利保护必要性与诉的利益
  所谓权利保护的必要性或权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis,也被译作法律保护需要[2]),在德国法上又被称作权利保护的利益(Rechtsschutzinteresse),[3]它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性,无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼,请求法院裁判,均应以具有权利保护的必要性为前提。具备权利保护必要性的,其起诉才具有值得保护的利益。因而,权利保护必要性在日本法上又常被称作狭义诉的利益。论行政诉讼的权利保护必要性法制与社会发展
  权利保护必要性与诉的利益,在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭义之分。日本行政法学者原田尚彦认为,诉的利益通常可以从三个方面来判断,包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。[4]这些在民事诉讼法学上分别对应权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为,在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时,从当事人角度看,其就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时,就具有了客观性诉权利益。[5]与民事诉讼法学一样,行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益,[6]鉴于其需要从客观情况判断,又称其为诉的客观利益。[7]权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性,三者都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性,三者之间也有很强的关联性,而且有时就是一体的,诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的:狭义“诉的利益涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”,而“当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件,而当事人适格,则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。[8] “原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题,而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然,原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的,其区别未必明确。”[9]
  从我国法院的审判实践来看,存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如,孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为,不属于政府信息公开行为,不会对咨询人的权利义务产生实际影响,故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益,则无原告资格,人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”[10]这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格,即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如,在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中,最高人民法院认为,段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系,不具有诉的利益”。[11]法律上利害关系是判断原告资格的标准,这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。
  相对而言,“诉的利益”的概念较为复杂,有最广义、广义与狭义之分。而且,从概念的语感上来说,“诉的利益”显示出一种主观性,是原告的利益;而“权利保护的必要性”则显示出一种客观性,在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要,旨在保护或约束法院,因而“权利保护必要性”更为明确。从最高人民法院的用语来看,使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而,本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。
  (二)权利保护必要性的产生与功能
  权利保护必要性“是十九世纪末,因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。[12]众所周知,行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼,当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实利益的必要情况,因此,诉讼以强制执行为当然前提。后来人们逐渐发现,只确认权利关系也能解决纠纷,明确将来不改变其利益也有意义,所以,确认之诉得到承认。[13]但是,如果在法律上对可请求确认的对象不加限制,当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此,需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。[14]这一点在行政诉讼中尤为明显。确认之诉没有限定的审判对象,而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而,与确认之诉得到一般化承认相伴,确认之诉中,对寻求司法救济具有一定利益就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件,之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件,成为各种诉的一般现象。[15]
  在我国的司法实践中,权利保护必要性所具有的功能多是消极意义上的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性,法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能,即产生排除效果,或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性,可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担,同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中,最高人民法院指出:
  “行政诉讼是解决行政争议,保护民众合法权益,监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议,应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼,寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使,也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性,从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。”[16]
  当然,权利保护必要性也有其积极的功能,具有权利保护必要性者,法院就应当受理并作出裁判,切实保障当事人的诉权。这种功能与前述消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外,权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时,法院综合判断后认可其权利保护必要性,进入实质审理,新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。[17]举例而言,在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中,原告诉称,系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观,不符合扬州市的城市规划,严重影响了我们的居住环境,侵犯了我们的合法权益”,请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查,而是径直展开对规划许可证合法性的审查。[18]原告的诉求大致相当于景观权,这是法律上尚未实定化的权利,如果法院对此多次直接进入实体审查,就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天,还有诸多权利并未得到应有的保护,但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是,随着社会上价值多元化的进展,在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院,这种可能性今后正越来越大。”[19]当然,法院在肯定权利保护必要性、创造新权利时应当循序渐进、慎重而为,以与自身的宪法地位相称。
  二、行政诉讼中法院适用权利保护必要性的正当性
  鉴于在现阶段的司法实践中,权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能,下文将站在诉的排除效果角度来讨论其适用问题。值得注意的是,权利保护必要性虽然有这种效果,但在我国的行政诉讼法上却没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。[20]那么,作为司法机关的法院,在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?
  (一)权利保护必要性与诉权构成
  首先需要明确的问题是,权利保护必要性是否影响诉权,又在怎样影响诉权?如果其与诉权的享有和行使无关,法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述,权利保护必要性可能妨碍诉权的构成并限制着诉权的行使。
  “当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时,这种权能被称为诉权。”[21]具体到行政诉讼中,“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序,请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。[22]我国《宪法》第41来自北大法宝条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。
  对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权,在理论上存在争议。[23]在不同的诉权观之下,就有对权利保护必要性性质的不同认识。争论的焦点在于,在诉权之下,可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变,诉权被理解为公民针对国家的公权利,而独立于私权。在公法诉权说之下,又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为,当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求,也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异,没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成,因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予当事人要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利,不免过于偏颇。于是,就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说,即本案判决请求权说。该说主张,当事人可请求作出本案判决的权利,但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。[24]《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。”[25]
  并无异议的是,权利保护必要性是诉权的构成要件之一。[26]在权利保护请求权说看来,权利保护必要性是本案实体审理的内容,原告之诉不具备此条件时,应以诉无理由的实体判决驳回。但在本案判决请求权说看来,权利保护必要性是诉讼要件,欠缺这一要件,应以程序不合法判决驳回原告之诉。“权利保护的利益指向法院起诉,通过判决而得到解决事件的利益,换言之即利用诉讼制度的利益,包含诉讼法的一面。在这个范围内,可以将权利保护的利益当作诉讼要件之一。然而,在实体法方面,是原告对被告在诉讼上的请求有关内容,权利保护利益的一部分是经过审理才确认其存在与之相关。简言之,权利保护的利益是诉讼法上的内容,属于诉讼要件,但有些事项也属于权利保护要件(本案要件)。”[27]所以,有学者称权利保护必要性是“实体法与诉讼法的过渡领域”。[28]总体上,权利保护的必要性虽然包含着实体要素,但与当事人资格等其他诉讼要件并无二致。不具有权利保护必要性,就不符合诉讼要件;适格的当事人具有权利保护必要性,就应在诉权行使中得到充分的保障。
  (二)权利保护必要性的适用根据
  权利保护必要性会妨碍诉权的构成,也会影响诉权的行使,那么,其实质为何?法院适用的正当性根据何在?日本民事诉讼法学者三月章认为,从本质上说,不适合通过司法机关、程序和规范来处理的争议,即使是私人间的纠纷,也不宜由国家采取民事诉讼的方式来处理。在法院处理法律上争讼的这一命题中,必须考虑到控制这类司法制度运转的国家利益。[29]这种视权利保护必要性为国家利益的学说,与诉权否定论的立场是相通的。这种观点“容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场”,应当予以克服,并“确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标”。[30]
  通常,原告认为自己的权利具有保护的必要性,而其他人则可能予以反驳。这时,对于权利保护必要性,既可以从原告之外的法院或国家立场来把握,看受理诉讼是否会造成法院的负担、浪费应当用于更具切实性的诉讼中的司法资源、损害公民一般利益等;也可以从被告的立场来把握,避免因对方当事人没有解决纠纷必要性和实效性的起诉而进行应诉。但从结果上看,权利保护必要性“还是应当取决于原告、被告以及法院(广而言之是一般国民)三者之立场及利害的平衡关系”。[31]作为行政诉讼中的被告,行政机关负有公共职能,其正常履行法定职责本身就是公益的体现,应当得到考虑。虽然权利保护的必要是在复合甚至对立的各种利益之间的调整,但这些利害并不是并列关系,因为毕竟是原告基于自己的需要和意欲提起了诉讼,故而应以原告的诉讼实施利益为本体、基础和机轴,来判断有无权利保护的必要,只是要在判断时斟酌被告的利益、法院的利益等。[32]
  从理论上说,法院是由国家财政支撑运转的,为了避免浪费稀缺资源,只有在具有利用诉讼制度的必要时,才能启动诉讼。行政诉讼的目的在于保障私人的合法权益,解决行政纠纷。如果无益于此,就会妨碍行政诉讼制度目的的实现。从当事人的角度而言,每个人在利用诉讼制度上享有平等的权利,如果没有权利保护的必要性却寻求救济,则会侵占其他人利用诉讼制度的机会,就是不具有正当性的起诉。概言之,原告应当在客观上确实需要法院帮助其实现权利,否则法院可以拒绝提供救济。
  另外,从实定法的角度来说,虽然我国法律没有规定权利保护必要性,但具有权利保护必要性功能的某些制度已经法定化了。比如,救济时效或起诉期限制度,虽然案件当事人享有权利,但长期不请求保护,在权衡法安定性利益后已无保护的必要时,法律将阻断其获得司法救济的可能;再如,禁止重复起诉制度,虽然案件中涉及当事人的权利,需要提供司法保护,但法院已经就此作出过判决,再行保护已无必要。法院适用与这些制度功能最相类似的权利保护必要性,应当说符合这些类似制度的立法目的,法院并未超越其法定权限。
  最高人民法院也认识到权利保护必要性并无法律的明文依据,故而在裁判中多次申明如此裁判的正当性。在高文香、高文河等诉天津市人民政府不履行行政复议法定职责案中,最高人民法院认为:
  “‘无诉则无判’,诉乃发动审判权的前提。然而,是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序,人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未作出明确规定,但根据审判权的应有之义,结合立法精神以及司法实践可知,答案并非绝对的,诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容,即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”[33]
  依其观点,权利保护必要性的正当性根据当然包含在审判权之中。换言之,法院当然有权判断有无权利保护的必要性。但对于当然的缘由并未言明。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中,最高人民法院指出:
  “从救济权利、监督权力的制度功能出发,行政诉讼可以适度向原告倾斜,以求得他们与公权力机关的实质平衡,但在任何一个发达的司法制度中,以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益,都是有失公允的。”[34]
  由上可知,最高人民法院虽然强调着力保护原告诉权,但更多是在与被告利益相权衡的前提下判断是否提供权利保护的机会。[35]被告之所以负有应诉义务,应当从原告是“富有理由的挑战”中引申出来。[36]司法制度既然是一项制度,就不应一边倒地保护原告的权利诉求。法院以原告权利保护为优先,但不能忽视被告的正当利益以及其他人利用司法制度的可能性,而是应当在多种利益的权衡中确定权利保护有无必要性。故而,法院适用权利保护必要性,虽然无法律明文授权,但合乎诉讼制度目的,合乎当事人诉讼地位的平衡需要,合乎所有人利用诉讼制度的平等权利。
  三、行政诉讼中权利保护必要性的判断标准与欠缺表现
  权利保护必要性有积极功能,也有消极功能。如果有权利保护的必要性,则继续展开本案审查,看是否符合权利保护要件,而不必对权利保护必要性作过多说明。如果没有权利保护的必要性,则要裁定驳回,故而,需要着重说明为什么没有保护的必要性。因此,现实中,权利保护必要性更多地显现为消极功能,即体现为缺乏保护的必要性并导致裁定驳回。欠缺必要性的情形有很多,各种诉讼类型也有一些特有的欠缺情形,但仍然可以归纳出一些共通的标准来判断是否具有权利保护的必要性。[37]下面主要就最高人民法院的相关裁判进行分类整理,并尝试从中归纳出权利保护必要性的判断标准以及其对应的欠缺的表现,虽然对这些欠缺保护必要的表现可能还可以作出其他的解释。
  (一)有用性标准
  原告请求权利保护,若法院作出胜诉判决,其权利应当得到现实的救济,也就是说,诉讼对其权利保护是有用的。否则,不会认可权利保护的必要性。具体来说,大致有以下两种情形会被判断为不符合这一标准。
  1.无益的权利保护
  诉讼对原告本人而言应当是有益的。有时,“诉之所以没有意义,是因为即使原告能胜诉,他事实上也不可能达到诉讼其目的,因为这个诉讼目的由于事实或法律上的原因,本来就是无法达到的,或者胜诉已没有任何实际意义”。当然,这里“必须将难以胜诉的理由与诉的理由本身区别开来”。[38]不能将难以胜诉归入缺乏权利保护必要性之列。
  在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中,杨吉全申请法律援助被驳回,然后向青岛市司法局申请行政复议。其被告知超过复议期限,再向青岛市政府、山东省政府逐级申请行政复议,均被告知不符合受理条件,遂将山东省政府诉至法院。最高人民法院认为:
  “对于明显违反、甚至是一再违反一级复议制度的申请,行政复议机关可以在口头释明之后不作任何处理;申请人对此不服提起行政诉讼的,人民法院可以不予立案,或者在立案之后裁定驳回起诉……对于一个毫无事实根据和法律依据的指控,即使最终判决被告胜诉,也是对被告的不公平,因为将他们传唤到法院应诉本身已经使他们承受了不应承受的花费和压力……对于此类明显违背行政复议制度、明显具有任性恣意色彩的反复申请,即使行政复议机关予以拒绝,也不应因形式上的“不作为”而将其拖进一个没有意义的诉讼游戏当中。”[39]
  复议申请期限属于行政复议的申请要件之一,不符合申请条件者,可以不予受理或驳回申请。反复逐级申请复议后提起行政诉讼,被最高人民法院视为“没有意义的诉讼游戏”。
  在李山林诉北京市朝阳区人民政府、北京市人民政府政府信息公开、行政复议案中,最高人民法院认为:“针对一个本来是满足其申请的授益性行政行为起诉,也因缺乏权利受侵害的事由从而缺乏可保护的合法权益而不具备诉的利益。”[40]没有损害,提起诉讼也不会获得实益。
  在滕征诉河北省固安县人民政府、固安县国土资源局行政赔偿案中,最高人民法院认为:“滕征在领取协议约定的款项后,该协议已经得到了履行,表明双方之间的纠纷已经得到了解决,滕征也因此丧失了诉的利益。”[41]原告所受的损害已不复存在,也就不存在权利保护的必要。
  2.权利保护的放弃
  行政法上,行政相对人的权利通常具有专属性,不可放弃。但与公益无关或无违于公益的私人权利是允许放弃的。也就是说,一定条件下,权利保护的机会可以被放弃,只要该放弃既不违反公共利益,也不是基于行政机关胁迫。在放弃权利保护的机会之后再行起诉,则可能构成缺乏权利保护的必要性。[42]在张有为等诉天津市人民政府拆迁行政复议案中,最高人民法院指出:
  “行政复议和行政诉讼既属权利救济制度,当事人申请行政复议、提起行政诉讼就应具备权利保护的必要性。本案争议系因房屋拆迁安置补偿问题引发,但根据原审法院查明,再审申请人已于2006年与相关单位签订安置补偿协议,并且已实际履行,再审申请人的安置补偿权益已经依法得到保障。在此情况下转而申请复议、提起诉讼,明显缺乏权利保护必要性。更为重要的是,再审申请人申请行政复议的282号限期搬迁决定作出在前,与相关单位签订安置补偿协议在后,应当视为再审申请人通过签署安置补偿协议表达了对于前置限期搬迁决定的认可,即使存在权利保护必要性,也属自愿放弃了相关权利。”[43]
  在搬迁决定作出后,签署安置补偿协议即意味着同意搬迁,认可安置补偿。这一意思表示与针对搬迁决定和安置补偿的起诉是不可两立的。在无损于公益时,个体放弃了权利保护的机会,又出尔反尔,再次寻求权利保护,有违诚实信用原则。在张有为案中,最高人民法院还指出:“抛弃权利保护的方式包括单方向人民法院表示、单方向诉讼的另一方当事人表示,也包括当事人之间自愿达成合意。”
  在现实中,存在当事人与行政机关签订“息诉罢访协议”的情况。最高人民法院认为,该协议属于可诉的行政协议。[44]只有在其遵循自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的条件时,才能产生息诉罢访的协议效果,导致权利保护的放弃。[45]
  (二)适时性标准
  通常,司法只有在适当的时机下才能真正给原告提供应有的救济。适时性也是判断权利保护必要性的重要标准。以下两种情形会被认为不具有权利保护的必要性。
  1.不适时的权利保护下跌你应该笑还是哭
  不适时的权利保护包括为时尚早与为时已晚两种情形。为时尚早,是指诉讼时机尚未成熟。诉讼时机不成熟包含案件时机不成熟的情形和未穷尽行政救济的情形。案件成熟是指“行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已经达到成熟的程序,才能允许进行司法审查”;而“穷尽行政救济是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前,不能申请法院裁决对他不利的行政决定”。[46]案件不成熟就是要等待行政程序达到某个阶段。[47]通常的行政诉讼是事后审查原则,[48]只有在行政机关作出了判断和决定之后,法院才能进行审查,以免产生与司法地位不符的不当干预。例如,法院不能允许当事人申请撤销将来的不利决定。“那种先预测到未来类似事件的发生,然后提前作出抽象式的预防宣告之举,反倒与立法作用相近,它逾越了以解决个案为己任的司法作用的界限。”[49]而穷尽行政救济则取决于法律有无设置行政诉讼的前置程序。
  为时已晚,是指起诉人向法院过迟地主张权利,大致相当于“诉讼程序上权利失效”。嗣后提起行政诉讼违背诚信原则,尤其是因原告虽然长时间已经知悉或已应知悉其诉讼原因,但仍迟迟不起诉,以致被告及其他当事人依案件特别情况,可以信赖并无任何诉讼被提出,这时若提起诉讼,将导致权利失效。[50]
  在郭家新等诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系案中,原告于1996年6月被解聘,2015年7月才向人民法院提起诉讼,请求确认解聘行为无效。最高人民法院认为:
  “本案被诉行政行为的违法性显然没有达到这种程度……虽然《

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