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【期刊名称】 《武大国际法评论》
网络攻击国家责任判定中的证明标准初探
【副标题】 基于国际法院判例的实证分析和比较分析
【英文标题】 Standards of Proof in Evaluating State Responsibility for Cyber Attacks: An Inspiration from the Empirical and Comparative Analysis of the ICJ Jurisprudence
【作者】 何志鹏王惠茹
【作者单位】 吉林大学法学院{教授,法学博士},“2011计划·司法文明协同创新中心”{研究员}吉林大学法学院博士研究生
【分类】 国际公法
【中文关键词】 网络攻击;国家责任;证明标准;排除合理怀疑;明确而令人信服
【英文关键词】 cyber attack; state responsibility; standard of proof; beyond reasonable doubt; clear and convincing
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 38
【摘要】

面对国际法上缺乏统一明确的证明标准的现实,通过对国际法院判例的实证分析,发现国际法院在很大程度上借鉴了普通法系的证据标准体系,并通过对相同类型和性质的案件进行比较,发现同类案件采取的证明标准具有很大程度的一致性。据此,结合网络攻击构成国际不法行为可能的属性,并考虑到网络攻击自身的特殊性,试图初步回答网络攻击国家责任判定中证明标准的合理界定问题。

【英文摘要】

In the face of a lack of unified and clear standard of proof in international law, this article is making an empirical analysis of the case jurisprudence of the International Court of Justice, realizing that the ICJ draws lessons from the common law system of evidential standards to a great extent. Therefore, by comparing cases of the same type and nature, this article finds out that despite some inconsistencies and defaults, there is general regularity regarding standard of proof among cases of the same nature. On such basis, combining the internationally wrongful acts with cyber attacks, and considering the particularity of cyber attacks, this article is trying to provide a preliminary assessment of the reasonable standard of proof in state responsibility of cyber attacks.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233462    
  
  近年来,网络空间的国际法问题成为国际法学界的热点话题,尤其是随着跨国网络攻击事件层出不穷、愈演愈烈,[1]网络攻击的国家责任问题逐渐引起各国政府和学界关注。从小规模的网络攻击到大规模的威胁破坏国家政治体系的网络攻击乃至网络战争,网络攻击的规模和手段存在多种变体。由于网络攻击的技术复杂性,加之手段和范围的不断翻新变化,因此很难在法律上取得统一的定义,但目前的定义一般都包含利用网络技术手段、对网络或计算机信息系统进行破坏等要素。[2]本文的目的并不在于从技术层面探讨网络攻击的定义、手段或范围,而仅针对狭义上的在国际法意义上可引发国家责任的那部分利用网络技术手段对其他国家或私人进行攻击、破坏或干扰计算机或网络系统的活动。因而,本文讨论的网络攻击排除了仅受各国国内法体系以及少量国际条约调整的网络侵权和网络犯罪活动,但是当这种网络活动同时可以引发国家责任时,同样纳入本文的讨论范围。
  我们展开讨论的理论前提建立在肯定网络攻击在一定条件下可以引发国家责任的基础之上。尽管网络空间这一新兴领域的国际法发展尚未成熟,在具体的规则方面也存在许多争议,但是经过国际法学者数十年来的讨论,主流观点至少已经就国际法基本原则——尤其是诉诸战争权和战时人道主义法规在网络空间的可适用性达成一致。即使在更为普遍的和平时期,虽然缺乏网络攻击的国际判例,但是我们依然可以考虑将传统的国家责任构成要件适用于网络攻击领域,并在此基础之上展开探讨。
  网络攻击引发国家责任的判定问题,不仅仅包括国际法上的归因性要件和违法性要件的法律判断过程,而且还涉及与事实证明密不可分的证据问题。虽然前者已经引起国内外学界的许多讨论,[3]但是后者却鲜有关注。[4]证据问题包含证据可采性、举证责任、证明标准、证明手段、证据规则等一系列与诉讼证明活动相关的问题,但本文并不试图对证据体系的所有方面进行讨论,只是有针对性地讨论证明标准这一核心问题。由于网络攻击多具有私人性和隐秘性特点,相关事实证明中的证据收集、获取和证明困难凸显,加上国际法上证据规则的不完备性和不统一性,证明标准这一极其关键的证据问题很容易被国内学界忽视。虽然迄今尚无统一、成文的国际证据法,同时国际法院缺乏网络攻击领域的诉讼先例,[5]但这并不妨碍通过对传统领域判例的实证分析探寻可能存在的证明标准,并通过比较分析的途径将相对合理的证明标准适用于网络攻击引发国家责任的相关案例,一方面发现国际法院在司法实践中运用证明标准的方法和路径,另一方面结合网络攻击的特殊性对相关证明标准的缺陷提出浅见,以期对今后可能发生的网络攻击引发国家责任的案件有所启示。
  一、证明标准在网络攻击国家责任判定中的重要性
  (一)证明标准的一般概念
  从一般意义上讲,任何法律适用过程都以事实证明为必不可少的基础和前提,而证明标准的确定是案件事实认定中的重要环节,甚至对判决结果产生决定性影响。从传统的证据理论来看,证明标准是法官考量和权衡案件事实的真实性所要达到的证明程度,也是举证责任人提供相应证据证明案件事实所要达到的一定标准。[6]之所以需要一定的证明标准,是源于人们对客观世界认识的局限性。从认识论上看,在时间有限、证据有限的情况下,人们对案件的客观事实做到百分之百的完全“复原”几乎是不可能的,而只能根据自身认识经验和一般认识法则去判断待证事实的真实程度。因此,证明标准的确定不仅直接关系诉讼各方的切身利益,而且是衡量文明程度特别是法治文明程度的重要标尺,因为“证明标准至少反映了社会对个人自由的重视程度”。[7]可见,证明标准看似是重技术性、程序性而轻理论性、实体性的问题,但本质上,证明标准问题根植于实体正义,程序正当是对实质法治的维护。
  (二)证明标准在国家责任判定中的作用
  具体到国家责任问题的判定过程中,证明标准的重要性贯穿于归因性和违法性的法律判断过程:一方面,归因性判断以查明相关事实并寻求满足一定证明标准的充足证据为前提;另一方面,违法性判断根据行为性质的不同对证明标准提出了不同的要求。实际上,早在网络领域的证据问题出现之前,国际法院就在尼加拉瓜案判决中指出,“解决问题的关键不仅仅在于在将行为归因于特定国家的法律过程,而且在于在法律归因过程之前寻找实质证据的问题”。[8]由此可见,国际法院在判案过程中,和国内法院一样不仅需要阐明和适用法律,而且需要发现和查明事实。证明标准建立起事实和法律之间的桥梁,影响着法律真实被塑造和形成的过程,对维护法律的公正性和稳定性起着重要作用。法官在事实认定和法律适用中,秉持某种稳定、统一的证明标准,是法治对审判程序的内在要求。
  但是也应当认识到,证明标准具有其相对性和局限性,证明标准的设定不应当过于理想和刻板。证据学远非一门精密的科学,证据判断不是一个预先设定然后进行机械化、精确化客观计算的过程,而是一个实践经验沉淀的主观认识活动。
  (三)网络攻击中凸显的证明标准的复杂性
  在网络攻击领域,由于网络技术的隐蔽性和攻击方、受害方之间的信息不对称性,实际案例中的事实真相往往纷繁复杂,扑朔迷离。例如,2014年,美国司法部指控5名中国军人对宾夕法尼亚等6个美国州政府进行了网络攻击,并以“黑客组织的物理地址集中在上海”和“攻击系统采用了一些简体字”为由得出网络黑客可能受到中国政府军方赞助的结论;而中国国防部长指出,“这份报告缺乏技术性证据”,因为“网络攻击变换了物理地址”并“隐藏了操作系统的真实语言”,因而不能证明物理地址和解放军军事单位有实际联系。[9]又如,在2007年的爱沙尼亚网络攻击中,有人指出网络攻击发生在俄罗斯从塔林市中心撤回战争的背景之下,部分黑客IP地址源于俄罗斯境内的国家机构,并且攻击配合一致地采用了对公众不公开的秘密技术资源,然而在追溯责任人的过程中,俄罗斯最高检察长拒绝了根据司法互助协定进行双边调查的请求。[10]同样,在2008年格鲁吉亚遭受的网络攻击中,有人依据众多不同的间接证据将矛头指向俄罗斯,[11]并将黑客IP地址追溯至俄罗斯的国有企业,然而,仍然缺乏归因于特定组织或俄罗斯政府的直接证据,俄罗斯同样拒绝承担任何责任。[12]
  通过上述网络攻击实例可以看出,网络攻击具有比传统攻击手段更强的隐蔽性和非对称性。[13]对责任主体的追溯调查不仅手段困难,代价高昂,而且旷日持久。因此,网络攻击的证据收集和事实调查面临着比传统案件更大的困难,而网络攻击来源地和攻击者身份难以查明对归因性的认定和国家责任的承担有着至关重要的实际影响。在真相不清、证据有限的情况下,如果不设置严格具体的证明标准,不仅容易使双方随意使用证据,模糊事实要点,而且容易使得法官判断不准,真假难辨,影响司法的权威性、确定性和可预见性。有鉴于此,我们需要首先确定法律上的证明标准,对法律上的事实真相进行把握和认定,才能进一步进行法律上的归因性和违法性分析,从而判断相应的国家责任。换言之,在网络攻击国家责任的判断过程中,我们至少需要探寻以下两个问题:(1)构成事实主张的必要证据应当在法律上达到何种程度的说服力和可靠性?(2)网络攻击背景下的证明标准与传统领域上的证明标准有何异同? 北大法宝,版权所有
  二、国际法上证明标准体系的缺陷与完善
  (一)国际法上缺乏统一明确的证明标准及其成因
  网络空间国际法的模糊性使证明标准缺陷暴露得更加明显。实际上,即使在网络空间以外的领域,国际法上也缺乏一套明确的证明标准体系。[14]正如大陆法系中法官被赋予根据个案情况进行证据评估的权利,国际法院历来都回避了构建具体的诉讼程序中证据规则?[15]《国际法院规约》(Statute of the International Court of Justice)第30条第1款规定:“法院应订立规则,以执行其职务,尤其订立关于程序之规则”,然而,其他条文和具体的法庭规则(rules of court)中都没有规定特定的证明标准,[16]也不要求所有判决中的证明标准保持一致。[17]在尼加拉瓜案中,国际法院强调了自由评估证据的原则,指出“在《国际法院规约》和法庭规则的范围内,法院可以自由地评价任何证据的价值”。[18]
  然而,国际法上没有统一的证明标准,造成法官在证据认定的标准上经常发生意见分歧。这一矛盾反映了普通法系和大陆法系国家在证据规则上的内在紧张关系。这主要与诉讼基本结构有着密切的关系。
  国际法院之所以缺乏统一的证据法,主要是由于国际法院案例复杂多样,很难得出一个普遍或主要适用于国家之间诉讼的统一标准。[19]然而这种个案分析方式,并不意味着国际法院不依据证明标准来裁判,[20]也并不阻碍发现有关证明标准的一些基本规则。[21]实际上,国际法院通常会在判决书中指出其采纳的证明标准,但显然这对当事方提出恰当的诉讼请求为时已晚。[22]
  (二)国际法院判例对普通法系证明标准体系的借鉴
  虽然国际法上没有统一的证据法,但是考察各国际法庭和仲裁庭的裁判,可以发现国际法庭和仲裁庭所采用的证明标准基本借鉴了普通法系国内法院的证明标准体系。[23]根据案件类型的不同,普通法系的证明标准按严格程度从高到低排序,主要可以分为如下四种类型:[24](1)刑事领域通常采纳的具有充分确定性的“排除合理怀疑”(beyond a reasonable doubt)的证据;(2)可能性很大但没有达到无可争议程度的“明确而令人信服的证据”(clear and convincing proof);(3)民事程序通常采用的合理性和可能性相较更高的“优势证据”(preponderance of evidence)或“盖然性居上证据”(balance of probabilities);(4)仅仅要求证明论点正确迹象的“初步证据”(prima facie evidence)等。[25]这些证明标准有时是明示的,但是在很多情况下,法庭审视证据的标准是暗示的。如果将上述证明标准与美国学者的量化证据理论进行对应,可以发现:“排除合理怀疑”的证据相当于达到95%以上的可信度;“明确而令人信服的证据”最多需要80%的可信度;“优势证据”需要达到50%以上的可信度;“初步证据”则至多达到50%的可信度。[26]
  (三)国际法院明确证明标准的必要性
  即使国际法院对事实认定和证据审查拥有自由裁量权,对不同内容和性质的案件采用不同的证明标准,但是至少在特定的案件和具体的事实问题上,国际法院应当明示其采纳的证明标准。[27]之所以需要确定一个“法定证明标准”,主要是出于法律安定性的考虑,避免法官在同类案件中采取相异的裁判标准。[28]在相同情况下采取不同的证明标准,对于国际法院的权威性和可信度是有损害的。
  从实践上看,国际法院在一些案件中缺乏明示的证明标准的做法已经饱受争议,[29]甚至遭到国际法院法官的批评。例如,在“石油平台案”中,国际法院在自卫权行使条件的证明标准上含糊其辞,遭到多名法官的质疑。[30]例如,法官伯根索尔(Buergenthal)在独立意见书中提出质疑:“究竟什么是‘不充分的’(insufficient)证据?证据必须达到‘令人信服的’(convincing)、‘盖然性占优势的’(preponderant)、‘压倒性的’(overwhelming)还是‘排除合理怀疑’(beyond reasonable doubt)的程度?”[31]法官希金斯(Higgins)在批评“石油平台案”时一并批评了“尼加拉瓜案”,认为国际法院在两起案件中都没有明确指出证明标准联合国最主要的司法机构应当明确一类事实相应的证明标准(standard of proof)类型,即使法院不想在刑事类型的案件以外得出普遍适用的证明标准,但是法院应当在特定案件中保持证明标准的透明性。”[32]
  证明标准的必要性还体现在可以在一定程度上填补实体法法律标准的空白方面,虽然这种作用十分有限,但是对于加强判决的说理性仍然具有重要意义。例如,在“武装行动案”中,针对是否构成“武装进攻”这一问题,国际法院灵活而模糊的证明标准受到学界质疑。[33]虽然对于使用武力达到什么程度会构成武力攻击,虽然国际法院在“尼加拉瓜案”中采用了“规模和影响”的标准,但具体的可操作性有待检验。在国际法上,法律标准不够清晰的类似情况十分多见,而在实际案件中通过设置证明标准的方式可以进一步规范证据采纳的真实性和可信度,从而在一定程度上弥补判决说理的不足,甚至回避实体法律标准问题。
  同时,心证公开也是审判公开制度在认证阶段的体现,是实现司法公正的要求和保障。将审判人员的认证活动置于当事人和公众的监督之下,既有利于审判人员严格依法认证,提高案件的证明质量;又能使当事人充分了解认证的过程和理由,提高司法判决的权威性。[34]归根结底,证明标准是将法官心证形成过程客观化、外在化的规制方式之一,通过运用证明标准的方式凸显详细的证明过程,对于加强司法判决的说理性、公正性以及确保审判制度的良好运行都具有重要意义。
  此外,在国际社会对国际法院程序性改革呼声不断的背景下,包括明标准在内的证据问题的完善对于提高国际法院的权威性和诉讼效率亦具有重要意义。但是必须指出的是,证明标准的适用必须和法官采纳证据的手段以及赋予各个证据的证明价值结合起来,避免法官使用无证据能力的证据论证是否达到法定证明标准。
  三、网络攻击国家责任适用的证明标准
  (一)网络攻击证明标准确定和适用的理论基础
  本文的讨论建立在尊重证明标准的理论特性的基础之上。在证明标准的确定上,正如国际法院法官希金斯在“石油平台案”的独立意见中所指出,“指控越严重,所需证据的可信程度应当越高”。[35]
  从理论上看,证明标准具有差别性、区间性和主观性。首先,证明标准具有差别性。不同性质的诉讼案件,证明标准应有区别;承担法律责任的程度不一样,证明标准应有区别;即使同一性质的诉讼案件,证明对象的性质不同,诉讼客体不同,诉讼程序阶段不同,证明标准也应有所区别。其次,证明标准也具有区间性。同一性质诉讼分为若干区间,各区间证明程度要求不同,证明标准也不一样。最后,证据认定的证明标准及衡量事实的判断具有主观性。在证据判断问题上,即使是证明标准较为严格的英美法系,认定案件事实也不可能不涉及依据良心和理性对案件事实形成主观判断的过程。[36]
  因此,尽管证明标准因案而异、千差万别,但是由于证明标准具有一定的区间性,因此从逻辑上说,当案件的法律性质和责任程度相同时,证明标准也应当相同。本文并非对所有情况下网络攻击的证明标准进行没有遗漏的精确分析,构建一套完整的证明标准体系也显然超出笔者的能力范围。因此,本文将有针对性地选取几种主要类型的网络攻击进行讨论。
  由于网络攻击在不同情况下违反的国际法的性质和内容不尽相同,从而引发不同程度和方式的国家责任,因此对于其证明标准的探讨也不能一概而论,而应根据网络攻击构成国际不法行为的不同类别和程度,分别考察不同情况下应当适用的证明标准。[37]而本文对网络攻击弓丨发的国际不法行为进行归类的前提,是建立在肯定传统的国际法原则同样适用于网络空间的基础之上的。虽然网络攻击领域的国际法缺失,但是不影响国际强行法、禁止使用武力等国际法基本原则在网络空间发挥作用。
  国际法院迄今尚无网络攻击领域的实际案件,本文只能对国际法院以往的其他案件进行考察,总结得出国际法院在证明标准问题上反映出来的方法、路径和规律,结合网络攻击与其他案件的相似性和特殊性,借助比较分析的方式,对网络攻击情况下的证明标准进行初步探寻。这一推断过程必须非常谨慎,因为在国际法院没有明确指出证明标准的情

  ······爱法律,有未来

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