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【期刊名称】 《中外法学》
亚里士多德法律正义论的思想史探索
【英文标题】 On Aristotle’s Origin of Justice of Law in History of Legal Theories
【作者】 徐爱国【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 485
【全文】法宝引证码CLI.A.14109    
  西方的法律正义论不仅仅追溯到亚里士多德,但法律正义论无疑受到亚里士多德巨大的影响。本文的目的,就是想要沿着亚里士多德法律正义论的思路,从思想史的角度探索亚里士多德传统的法律正义论。论文将把亚里士多德的法律正义论解构成三个层面,也就是法哲学层面、政治哲学层面和法律实践层面,并分别予以分析。
  一、亚里士多德法律正义论的三重结构
  古希腊学者喜欢探讨“善德”,这里的善不仅仅是今天我们所谓的伦理,在一定意义上讲,善德是他们人文学说的至高目的,是今天我们称为社会科学的终极价值。柏拉图如此,亚里士多德也是如此。两者比较而言,真正奠定法律正义理论,并对后世法律理论产生实质性影响的,则是亚里士多德。在亚里士多德看来,善德是政治学的核心,政治学又是最高的应用科学,政治学包含两个部分,一个是他的伦理学,一个是他的政治学。[1]其中,正义是善的一个组成部分。在其伦理学中,他详细地阐述了他的正义观。正义(公正)[2]是一种中庸,是一种完全的德性。不正义有二,一为违法,二为不均。[3]后代学者的理解为,正义的含义有二,一为合法,二为合理与平等,二者又分别称为一般的正义和特殊的正义,[4]亚里士多德的重点在特殊的正义。特殊的正义又包括两个基本的分类,一个是分配的正义,一个是矫正的正义。
  分配的正义强调各取所值,按照各自的价值进行分配,正义就是一种比例。衡量是否正义的参数至少有四项,其中第三项与第四项之比等于第一项与第二项之比,再交替搭配,第二项与第四项之比等于第一项与第三项之比,“如若各项成这样的结合,其结果就是公正的”,亚里士多德称为“几何比例”。[5]后世的学者描述为:A:B=C:D,那么A:C=B:D,因而A+C:B+D=A:B,就是说,如果把C给A,把D给B,双方的相对地位就与分配前相同,这样做就是正义的。[6]矫正的正义强调的是均等,遵循的是一视同人,在这里好人与坏人没有性质上的差别,比如一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样在承受与行为之间形成了不均等,这就需要正义来矫正,通过惩罚使其均等,或者剥夺其所得,也就是剥夺行为人所得来补偿承受人的所失。矫正的正义就是所得与所失的中间,“正如对一条分割不均的线段,他从较长的线段取出超过一半的那部分,增加到较短的线段上去,于是整条线就分割均匀了”,矫正正义遵循“算数比例”。[7]后世学者的描述是,在财产和人身后损害发生前,A=B,损害发生后,损害变成A+c和B—c,裁判者(法官)就要从A取C给B,这样使双方处于得失之间算术适中的位置,这就是A+C-C=B—C+C。[8]
  既然正义善德与政治有密切关系,亚里士多德必定会将正义与政治生活联系起来,在伦理学中他点到为止地谈到这个问题,而在政治学中,他又从政制的角度论述了正义。亚里士多德认为,不同的政体形式下的人们对正义有着不同的理解,在平民的政体中,正义被认定为平等;在寡头政体中,不平等的分配被认为合乎正义;平民派注重自由身份的平等,认为一事相等则万事也都相等,寡头派注重资财,认为不等资财者就一切都应不平等。“各人各照自己的利益进行论断,而大多数的人如果要他们判决有关自身的案件时,实际上就都是不良的法官。”[9]同样,亚里士多德在这里对正义的理解,也游离于两种正义理论之间。一个方面,他把正义理解为平等,也就是平民政体下正义的观念,换言之,矫正的正义,它务求整齐匀称,在这个意义上“法律只应该规范出身和能力相等的众人”。[10]平民政体各城邦实行的“陶片放逐律”就是基于这种正义观,这些城邦以“平等”为超过一切的无上要义,对于邦人中特别富有者,或朋友过多者,或其他势力,他们就以此法将他驱逐出境,限令若干年内不得归返本邦。“按照一般的认识,正义是某些事物的‘平等’观念。”[11]正如有一队笛师,要是吹笛的本领大家相等,你不会凭他们的出身的高低作为分配笛管的标准,谁都不会由于出身较高便能吹奏得更好,而应该对笛艺较高的人才分配给较好的或较多的笛管,出身和财富都无助于吹奏。另外一个方面,他把正义理解为分配的不平等,也就是寡头制下正义的观念,换言之,分配的正义,它务求比例匀称,因之,“政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。”[12]亚里士多德说,要是投资一米那的人,和那投资其他九十九米那的人,平等享用一百米那的本利,这才真正是不合正义的人,正义的分配是以应该付出恰当价值的事物授于相应收受的人,应该考虑到每一受任的人的才德或功绩。
  在阐明了正义的两个基本分类后,亚里士多德还在他的伦理学中做了许多的发挥,其中值得我们注意的是正义和法律的关系。一个方面,合法的就是公正的,违法就是不公正,“法律是以合乎德性以及其他类似的方式表现了全体的共同利益,或者只是统治者的利益”,“法律要求人们合乎德性而生活,并禁止各种丑恶之事。为教育人们去过共同生活所制定的法规就构成了德性的整体”。[13]在这一点上,他认为法律与正义有着内在的一致性,因为人总是把好处留给自己,把坏处留给别人,因此可能成为暴君,所以我们不允许个人的宰治,而提倡法律的宰治。另外一个方面,他还是觉得正义高于法律,在他看来正义是本性善的东西,善的行为本身就是目的而不是手段,有点接近与后来康德对于善的理解,而法律毕竟是外在的东西,与正义并不在一个水平线上,法律只是通往善德正义的一种工具。法律是行为的准则,如果颁布的准则正确,法律就正确,否则就是坏的法律。而且,法律具有普遍性,只说些普遍的道理;法律只针对大多数,不能够适应于一切事物。这就需要弹性,也就是法律的例外,对法律的这种纠正称为公平,公平对法律的纠正才称为正义。[14]
  这一点同样反映在他的政治学中,亚里士多德以为,第一,“人类所不同于其它动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辩认。”[15]由正义衍生礼法,法律的本质是正义;第二,凭借法律,人类能够判断是非曲直,因为法律所赖以存在的正义是建立社会秩序的基础;第三,“人类志趋善良而有所成就,成为最优良的动物,如果不讲礼法、违背正义,他就堕落为最恶劣的动物。”[16]反之,如果一个人不守礼法,且再运用人类特有功能如语言机能去作恶,那么他就会淫凶纵肆,贪婪无度,下流而为最肮脏最残暴野兽。在这一点上,亚里士多德继承了柏拉图晚年的思想,也就是后者在《法律篇》中提出的“人们必须为他们自己制定法律并在生活中遵循它们,否则他们会无异于最野蛮的野兽。”[17]
  以上是对亚里士多德正义论的描述,从他对正义的描述,我们实际上可以分解出他正义论的三个层次,这就是法哲学层次、社会政治制度层次和法律制度层次,用简单的理论命题表达出来就是:第一,法学是关于正义与不正义的科学,第二,通过政治制度和社会制度的设计达到社会的正义,和第三,应用正义的两个基本原则指导我们具体的法律实践。应该说,这三个命题是西方法律理论中关于法律与正义的主流思想,因此有必要在这里作出详细的讨论。
  二、法哲学意义上的正义论
  亚里士多德生活在古希腊黄金时代的后期,他的学生马其顿的亚力山大国王也没有受到亚里士多德太大的影响。亚历山大之后,亚里士多德的哲学文献要么藏人了地窖,要么成为了收藏家的古董,加上罗马时代的混乱和中世纪早期的蒙昧,亚里士多德的哲学沉寂了将近1000年,直到12世纪西方人重新找到了亚里士多德。[18]
  在此期间,正义的问题只是成为了道德家、哲学家或者神学家的口头禅,其中,斯多葛学派和基督教教义是较为典型的。斯多葛伦理学就是善,善就是顺乎自然而生活,善就是克制自己的欲望。正义就是“根据每一事物的价值做与法一致的事情”。[19]正义就是“天主的金科玉律”,是上帝之法因时因地适用于人类的法令。[20]他们对正义的研究并没有达到亚里士多德的高度,从思维能力上讲,古罗马是对古希腊的一种倒退,中世纪是古希腊罗马的一种倒退。12—13世纪的教会法学家和罗马法学家发现并应用了亚里士多德的哲学,创立了西方的法律科学,但是他们对法律科学的贡献是法律的制度而不是哲学,他们所应用的是亚里士多德的逻辑学,而不是他的政治学和伦理学,[21]阿奎那只是在亚里士多德哲学上加上了神学的外衣。14到16世纪的西方君主们则欣赏的是武力、残忍和狡诈,马基雅维里理论所表达出来的是对强权和武力的崇拜,对传统道德和正义的反叛。法律就是正义的观念只是一个法律的格言,一种法律的伦理理想。在法律方面,查士丁尼《法学总论》第一句话,便是“正义是给予每个人有应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”,第二句话就是“法学是关于正义和不正义的科学,”第四句话就是“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。”[22]到拿破仑时代,司法女神一只手里的宝剑一只手里的天平,使正义成为了法律的一个隐喻符号。查士丁尼的法律并没有在实际上得到应用,中世纪法律的多元也没有形成欧洲统一的普通法,拿破仑之后的法律是否实现了正义则值得深入探讨。即使说近代具体的法律实践蕴涵着正义的概念,但是在法哲学的领域,直到18世纪末19世纪初,尚无真正的法学家提出了真正意义上的正义论。
  在法哲学领域内详细全面地解释正义,则是康德主义的传统,这包括康德自己以及他的先驱者和他的后继者。康德的《道德形而上学》的上部就是“正义的形而上学”或者称之为“正义的哲学原理”。[23]正义既是一个纯粹的概念,也是一个实践的概念。他对正义的探讨实际上是他的权利科学,他对权利的展开和体系设计,与拿破仑时代法律体系已经不存在太大的差别。在他的意识里,始终存在着两分法,此岸世界与彼岸世界的划分,可知世界与不可知世界的划分,纯粹理性与实践理性的划分,同样出现在他的正义的划分和权利的划分。他把权利的科学分为纯粹的权利科学和法理学,前者指的是权利和法律的理论知识,是哲学家的研究领域,后者指的是实在权利和实在法律具体的知识,是法学家的领域。前者是后者的指导、原则和目的。他从乌尔比安那里延续了对权利的理解:“正直生活,不侵犯他人,把各人的东西归还给他自己”,并从“正直生活”的格言中得出了他那句经常为人所称道的名言,“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们说来,你自己同样是一个目的。”[24]“正直生活”涉及到自己,“不侵犯他人”涉及到他人,“把各人的东西归还给他自己”涉及到自己与他人的关系。在此前提下,他得出了他权利的概念,或者说是正义的概念:“权利为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[25]在德语中,正义、权利和法是同一个词,因此,康德正义论的中文版便是我们书架上摆放着的《法的形而上学原理》。正义体现在法律之中,通过法律实现正义,这成为古典意义法哲学最高命题之一。庞德认为,康德的理论是对于法律的一种伦理解释,连同黑格尔的政治解释,通过历史法学的发展,影响到了19世纪以后的西方法哲学。[26]
  不过,自这种法律正义观出现的时候起,它就受到不断的置疑。边沁的功利主义将善理解为趋乐避苦和最大限度的利益,他的怀疑主义也对正义发起了攻击,他认为,正义不过是“虚幻的化身”,是一个“想象出来的角色”。[27]功利主义指导之下的分析法学就对正义的非确定性提出了自己的看法。奥斯丁说,慈祥的老妇人与凶恶的强盗都有自己的正义观,他设问:一个濒死的穷人盗窃了富人的一把米,是不是道德上的恶?实证主义兴起之后,正义这个无法科学认识的东西,同样为学者们所困扰。到了凯尔森纯粹法学那里,法律正义论被认为是为一种特定的社会秩序辩护的工具。他说,“一个纯粹法理论——一门科学——不能回答这个问题,因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。”[28]这也是凯尔森著名的“正义相对论”。正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。一个基督教徒不同于一个唯物主义者,前者相信死后灵魂的幸福比尘世的财富还重要,后者却不相信有来世。一个自由主义者与一个社会主义者不同,前者认为个人自由最重要,后者则认为社会安全和人人平等比自由更重要。自由主义和社会主义之间的争论,并不在于社会目的的争论,而在于达到相似社会目的所应该采取什么途径的争论,而这种争论是不可能科学地予以解决的。人们总是倾向于将自己认为合乎正义的东西绝对化并视为唯一正确的东西,因而,“被认为是自然法的,或者说是等于正义的事物,大都是一些空洞的公式……或者是一些没有意义的同语反复”。[29]凯尔森说,唯有实在法才能成为科学的对象,只有这才是纯粹法学的对象,它是法律的科学,而不是法律的形而上学,它专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不谴责什么非正义,它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即,将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中。”[30]
  二战以后,分析实证主义法学遭到了全面的批判,但是,对正义的这种人类有缺陷的认识,对我们今天认识法律与正义的关系还是有着启迪的。这里,正义陷入了一种悖论,一方面,正义是法律的一种无法消除的理想,另外一个方面,正义无法实证地认识和实现。要解决正义与法律的关系,仅仅有形而上学是不够的,它需要具体逻辑形态和制度的支撑。因此,不能够空谈正义与法律,而应该找到正义实现的具体途径。这里,麦考密克的哀叹是有他的道理的:正义是人类的一个独特的问题,不存在正义和非正义的结论性知识,不存在肯定性标准,只存在不正义的可能性论证,但是,正义是一种社会义务、期望和正义理想的平衡,正义理想应该是建立一种和谐的合作的社会制度,“正义不是一个事实,而是一项任务:给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务。”[31]
  三、合理社会政治制度下的正义原则
  “正义”被认为是法学的价值之一,更被认为是自然法学的理论的核心价值之一,可是就在被称之为“经典”自然法学——我们称之为古典自然法学——那里,却没有一个思想家专门探讨正义。伏尔泰和狄德罗的启蒙运动,霍布斯的平等自由,洛克的自由和法治,孟德斯鸠的自由和分权,卢梭的不平等和社会契约,似乎都没有正面回答正义的问题。在他们那里,正义蕴涵在他们的理性主义之中,但是还没有与他们所倡导的民主、法治、自由、平等、分权等法律的价值中区分看来。从这个意义上讲,这个时代的理论还只是一种启蒙,还缺乏对正义哲学上的思考,也还没有来得及设计一种具体的政治制度或者社会制度来实现社会的正义。
  如果我们仔细地考察,那么我们还会发现这一批思想家是带有强烈政治学色彩的法学家,或者说是公法意义上的法律思想家,他们在用一种政治学的方法来启迪着法律思想,不同于科克和布莱克斯通那样的有着实践经验的法官和法学家,也不同于后来像贝卡里亚那样的刑法学家。虽然格老修斯被称为近代国际法之父,孟德斯鸠被认为是社会法学的先驱,但是他们毕竟还是先驱,还只是奠基人。我们还不能够期望他们从具体的法律制度上专门细致地探讨法律正义的问题,我们只能够间接推演出他们的法律正义论,只能从他们的政治制度的设计中引申出后来我们称之为社会正义的理论。在他们这些庞大和复杂的理论之中,我们注意力似乎应该落脚在他们关于“平等”和“自由”的理论上。平等讲的是均等,自由的结果是按照能力的分配,这样,平等与自由与亚里士多德矫正正义与分配正义有着暗合的地方。平等和自由,一对政治学和法学的孪生兄弟,从它们产生的时候起就一直联在一起。从抽象的意义上看,他们是一致的,到近代的时候,我们称他们为资产阶级启蒙学者对封

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