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【期刊名称】 《中外法学》
英美证据法的历史与哲学考察
【英文标题】 A Research into the History and Philosophy of the Anglo—American Law of Evidence
【作者】 易延友【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 外国法制史【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 257
【全文】法宝引证码CLI.A.14075    
  引言
  普遍的观点认为,使英美法系诉讼区别于大陆法系最主要的因素,就是二者在事实发现程序方面存在着本质的不同。[1]这种不同集中体现于证据规则方面的重大差异。众多学者认为,当代英美法系的证据规则比大陆法系的证据规则更为复杂、精致。[2]达马斯卡甚至指出,证据规则的区别就是大陆法系与英美法系刑事诉讼程序的主要区别:在英美法系的陪审团审判制度下,其证据法比大陆法系的证据法对给被告人定罪设置了更多的证据障碍。[3]
  在我国,关于证据规则的讨论已经如火如荼,关于如何建构我国证据规则体系的主张也是见仁见智。最近出笼的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》[4]算是这方面一个杰出的代表。其他关于证据制度改革的著作亦可谓层出不穷。[5]但是,理论界对于英美法系证据规则的研究仍然远远不够,有些方面甚至给人以隔靴搔痒之感。我们认为,如果不能全面了解英美法系证据规则的起源、内容、特征与功能,盲目地引进或拒斥这些规则哪怕其中的一个概念都是危险的。因此有必要对证据法[6]的意义作一系统的梳理,对其内容及价值进行具体的分析,从而为建立我国证据规则体系提供制度的参照以及理论的指导。本文将运用历史与分析的方法,从英美证据法的起源、英美证据法形成的内在机理、英美证据法的诉讼功能、英美证据法的发展趋势等方面,全面阐述英美证据法对英美法系诉讼制度的影响,从而揭示证据规则更深层次的价值及其对我国证据立法显然而又不待言说的启发意义。
  一、英美证据法的起源
  (一)证据规则的雏形
  从公元700年到公元1200年之间,无论是欧洲大陆国家还是英格兰,都不具备产生证据规则的条件,因为这时候实际上并没有严格意义上的审判,一个人被指控犯罪以后只能通过水火考验、共誓涤罪、决斗的方式来证明自己的清白。[7]因此,诉讼本身不需要现代意义上的证人,也不存在现代意义上的“说服”。法庭的功能仅仅是证实它曾经观察过上述这些活动以适当的方式进行,而并不认为它拥有直接作出它自己的推理的权力。但是,诚如威格莫尔所言,一些标志性事件的产生,的确具有证据规则之雏形的意味,这些事件包括传唤证人以证明某个文件、宣誓生效所必须具备的数量要件,以及印章在证明存在某一契约方面所具有的排他性证明力,等等。[8]
  1215年以后,由于第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加考验的审判,欧洲大陆与隔海相望的英格兰在诉讼程序方面走上了完全相反的道路。在欧洲大陆,非理性的审判方式逐渐被纠问式诉讼所取代,纠问式诉讼的目的在于获得完全的证明,这种完全的证明严格并且明确地规定了证明的质量和数量方面的证据标准。这种证据制度被称为法定证据制度。[9]
  在英国,非理性的审判方式为陪审团审判所取代。在这种审判方式实行之初的几个世纪,对于定罪的原则性标准或者关于证据的规则几乎都没有什么要求。实际上,从1200—1500年长达300年的时间里,陪审团的司法功能在逐渐发展,其中最显著的贡献也许就是使得现代意义上的“说服”成为一种必要的设置。因为,大多数学者都认为,陪审团在17世纪以前都是凭借自身的知识就案件作出裁判;最新的研究也表明,直到15世纪的时候,陪审团才不再是一个在信息方面自给自足的团体,而是成为一个听取和评价证据的主体。[10]在这期间,英国法中没有任何证据规则得到发展。[11]
  在陪审团转变为一种在法庭上听取证言的审判机制之后,证据规则也没有马上就产生。比较普遍的观点认为,普通法上证据规则的形成是在17世纪,尽管有些规则的存在可能还要稍早于这个时代。在1745年英国的一个案件中,大法官哈德维科指出,当时惟一通行的证据规则是“最佳证据规则”。[12]在最早的证据法著作中,吉尔伯特集中论述的也是这一规则。尽管威格莫尔声称1790—1830年间证据制度的丰满时期已经到来,[13]但直到1880年代,当史蒂芬还在写作他的三卷本《英国刑法史》的时候,他还在说:据我所知,与刑事诉讼有关的证据规则,仅仅只有四条。[14]这四条规则可以视作证据规则的雏形。
  其中第一条规则是,被告人和他的妻子无资格作证。这是传统证据法中最重要的内容。根据这一规则,被告人的妻子或者丈夫都不得被迫在法庭上作证反对其配偶。这一规则最初是在民事诉讼中得到确立,后来才影响到刑事诉讼的。[15]
  第二条规则的内容是供述必须出于自愿。这一规则是通过一系列的司法判例发展形成的。1783年的一个案例最早宣布了这一规则。在基尔伯特于1801年出版的《论证据》一书中,已经有关于这一规则的论述。曾经有一段时间,法官倾向于排除所有的供述证据,同时任何引诱被告人供述的行为都是被禁止的。被告人供述必须出于自愿的原则与英国普通法上一直强调拷打为非法的规则密切相关。虽然有一段时间拷打似乎已经合法化了,但严格说起来它从来也没有合法过。
  第三条规则是,除被害人关于其死亡原因的临终遗言之外,传闻证据一律加以排除。这一规则大致确立于1780年代,因为史蒂芬在其1881年出版的《英国刑法史》一书中就宣称,这一规则已经实行至少100多年了。[16]
  第四条规则的内容是,品格证据通常都被认为与案件无关,但是实践中却放任其存在。从诺曼征服开始,被告人的品格即被用来作为决定是否允许其以共誓涤罪的方式洗刷自己的清白的标准。斯图亚特王朝时期,凡是关于被告人曾经犯有重罪或轻罪的证据都可以随意在法庭上出示。当然,关于被告人品行良好的证据也是具有可采性的。
  (二)交叉询问规则的产生
  在陪审团由证人向裁判者身份转化之后很长一段时间内,几乎都没有什么关于询问证人的规则;证人可以自由地陈述他知道的事实,而不是通过询问的方式陈述事实。由控辩双方通过询问让证人陈述事实的做法最远可追溯到乔治三世的时候。[17]但是,当事人可以由律师代理向证人进行交叉询问的权利却是在1700年代初期发展起来的。威格莫尔赋予这一权利十分重要的意义,声称交叉询问权获得承认的一个显著效果,就是通过法庭审判中对证人的多重询问而发展出了证据规则并使其中很多细节的方面自然地成为证据规则中的显著部分。[18]但是,尽管交叉询问的权利已经发展起来,在开始的时候,对证人进行询问的规则仍然十分稀少,其最基本的要求仅仅是必须平静和公正。按照普通法的诉讼程序,在检察官或私人起诉者作开庭陈述之后,就是对证人进行询问。询问首先由控诉方开始,其询问被称为主询问(chief examination),然后,如果被告方聘请了律师,则由其律师进行询问,其询问被称为交叉询问(crossexamination);若被告人没有聘请律师,则由被告人自己进行交叉询问。王室的检察官在被告方交叉询问之后还可以再询问(re—examination)。法官和陪审团在认为必要的时候也可以进行询问。主询问的目的是让证人以连续而不间断的方式陈述相关的事实,并保证其陈述不至于偏离审判的主题。交叉询问的目的则在于:一方面,促使证人讲述其在主询问过程没有讲述的对被告人有利的事实;另一方面,验证证人在主询问过程中叙述之事实的正确性。再询问的目的在于澄清证人在交叉询问过程中暴露出来的疑点或问题。
  询问过程中最主要的规则是,在主询问过程中,不能对证人进行诱导性询问。所谓诱导性询问是指早已设定好答案的询问。再询问过程中也不能提出诱导性问题。但在交叉询问过程中则允许进行诱导性询问。但是,这一规则在证人看起来可能对传唤他的一方不利的情况下可由法官酌情决定不予适用。一个比较普遍的例子是,如果证人在接受治安法官询问时对某一事实有所陈述,而在法庭上却对此事实犹犹豫豫、支支吾吾,则就可以对其提出诱导性问题。[19]
  (三)排除合理怀疑标准的确立
  17世纪以前,由于缺乏明确的记录,法官如何就证明程度问题指示陪审团现今不得而知。大约从1678年起,公众开始关注证人的可信性和定罪的证明标准问题。许多戏剧性的审判,大部分是叛逆案件的审判,以小册子的形式被印制和记录下来。刑事诉讼中证明标准的表述,诸如“与良心保持一致”,“达到道德上的确定性”,以及“排除合理怀疑”等,都是在17世纪晚期和18世纪发展起来的,而这种发展又是以日常生活事务中已经发展出来的原则为基础的。1683—1700年间比较流行的表述是“与良心保持一致”,例如,其中一个案件中法官的指示是:“(你们)要小心谨慎地、严格且公正无偏地审查(证据)……你们的职责就是探求(你们的内心)是否有充足的理由相信现在什么是事实真相。”[20]1700—1750年间,最常用的表述则是“将你们的信仰建立在证据的基础上”。[21]到1750年以后,法官和律师们开始关心陪审员可能产生的合理的疑问,但是在大多数案件中,指示的公式仍然没有改变。但是,在1752年的一个案例中,检察官对证据发表的评论是:“(我们的证据)如此地强有力并如此地具有说服力……以至对它(被告人有罪这一事实)已经不容有一点怀疑。”[22]这是历史上第一次出现的与现代“排除合理怀疑”的证明标准如此接近的表述。莫拉诺认为,“排除合理怀疑”的公式是由检察官首先提出来用以取代“排除任何怀疑”这一公式的,其目的在于降低证明的标准,减少对被告人在证明方面的保护。对此,夏皮罗提出不同意见。她认为,“任何怀疑”这一术语并不意味着陪审团在案件存在着不合情理的怀疑的情况下必须将被告人无罪释放;相反,“道德上的确信”就是表示“排除合理怀疑”,因为,如果一个人还有真正的怀疑,他就不可能达到道德上的确信。因此,“排除合理怀疑”这一术语并非用来取代“排除任何怀疑”这一标准,它实际上是用来澄清什么是“道德上的确信”和“信仰上的满足”。事实上,在很多案件中,在“排除合理怀疑”得到使用的场合,同时也都采用了这样的表述:“如果你们相信(被告人有罪)”,“如果你们(对被告人有罪这一事实)在良心上感到满足”,或者“如果你们对(被告人有罪的)证据感到满意”。所以,排除合理怀疑仅仅是道德上的确定性的一种更为清晰的解释。[23]对怀疑的强调几乎毫无疑问与日益增长的辩护律师有关系,它明显地是出于维护被告人的利益而强调怀疑(而不是强调合理怀疑)。
  在1770年的一个案件中,检察官总结说:“(如果你们认为)证据没有使你们确信到排除合理怀疑的程度”,那么你们可以将被告人无罪释放。但是,在这个案件中,法官对陪审团的指示仍然是:“如果从总体上看,你们对被告人的定罪存在任何怀疑,我们都必须按照法律规定,宣告被告人无罪。”[24]这个案件从另一个侧面加强了夏皮罗的上述观点。也是从这个案件以后,排除合理怀疑的标准得到普遍采用,虽然其他的说法也仍然流行了一段时间。
  在美国,排除合理怀疑的标准也于18世纪末叶得到采用。1789年的一个案件中,法官对陪审团的指示就是:“对于被告人无辜的假定不可能(为真)(这一点),你们必须被说服到排除任何合理的实质性怀疑的程度。”[25]但是,它的正式采用则是1850年以后的事情。这一年,在一个案件的审判中,排除合理怀疑这一概念得到精确的定义,并且这一定义得到广泛的采纳:“它并不仅仅是指可能的怀疑;因为任何与人类事务有关的,需要依赖道德证据的事情,都存在着一些可能的或者想象的怀疑。它是这样一种状态,即,在完全地比较和考虑了所有的证据之后,留在陪审员大脑中的印象应当处于这样的状态,他们不能说他们觉得对于指控的事实有一种道德上确定的持久的信念……证据必须证明事实真相到排除合理怀疑的道德确信的程度;这一确信必须能说服并且指示(人类的)理解能力,并且能够满足理性和判断的要求……这样我们才认为达到了排除合理怀疑的证明。”[26]
  (四)当代英美证据规则的法典化
  以上是早期英美法系刑事诉讼证据规则的主要内容。比起早期英美法系的证据规则,现代的证据规则要复杂得多。这些规则都是通过判例的形式逐渐确立的。但是引人注目的是,无论是英国还是美国,都先后走上了法典化的道路,而在法典化的道路上,英国和美国又渐有分道扬镳之趋势。
  在英国,证据规则很早就走上了法典化的道路,其最早的证据法典可能要算是1843年适用于民事诉讼的《证据法》。[27]该法分别于1845年、1851年、1877年、1838年和1968年、1972年和1995年修订。[28]在刑事方面,英国也分别于1898年颁布了《刑事证据法》,[29]并于1965年、1979年、1984年、1989年和1999年进行了修订;1984年,英国又通过了《警察与刑事证据法》;1988年又通过了《刑事司法法》。[30]看上去,英国在刑事证据立法方面,似乎是要将证据制度与司法制度的内在目标有机地统一起来。
  在美国,证据规则的立法在另一个方向上奋马疾行。1961年美国司法委员会批准建立一个证据规则咨询委员会,首席大法官沃伦任命了一个特别委员会考虑一个统一的证据规则是否可行和适当。[31]托马斯·格林教授,这一特别委员会的报告人,准备了一份由该特别委员会批准的报告,声称这种统一的适用于联邦法院的证据规则既是适当的也是可行的。爱德华·克利雷教授被提名为咨询委员会的报告人。1969年,《联邦证据规则》的第一个预备草案发表。[32]修改后的稿本于1970年经司法委员会同意后提交给最高法院。1971年,最高法院将该草案发表以供公众讨论。收到评论并考虑这些评论后,司法委员会对草案进行了再次修订并再次将其提交给最高法院。最高法院在审议并批准了其中一些小小的修订后,于1972年11月20日批准了该法案并予以公布。由于不满意该法案关于证人特权的规定,议会当即通过了一个法令推迟该证据规则的生效时间,直至其有议会批准为止。议会对证据规则举行了听证会,在修改了众多方面后,于1975年1月2日颁布,并于1975年7月1日生效。[33]好饿但是不想动
  尽管英国和美国的证据规则都已经法典化,但是法典并不是证据规则的惟一渊源。相反,无论在英国还是美国,判例都是证据法最重要的渊源之一。另外,在英国,欧洲人权公约对国内证据规则也有很深远的影响。在美国,国际人权公约以及其他国际法渊源对于证据法的发展与使用也正在产生广泛的影响。
  二、英美证据法的形成机理
  达马斯卡曾经将英美证据法的特征概括为三个方面:一是证据规则的复杂性;二是法律对错误运用证据的极大敏感性;三是法律对事实认定者的证据分析活动明显的控制意图。[34]笔者认为,这种概括虽有一定道理,但是无法揭示英美证据法更为内在的特征,更没有揭示其形成的内在机理。本文认为,促使英美证据法形成的第一个因素乃是陪审团审判制度,该制度使英美证据法在诞生之初就打上了陪审团审判的烙印;其次,从举证责任的角度来看,英美证据法将举证责任赋予当事人承担,法官则扮演着消极无为的角色,因此,其举证责任弥漫着当事人主义的理念;再次,英美证据法当中有很大一部分乃是出于与发现真实无关的考虑,其证据规则在很大程度上体现着人权保障的精神;第四,从证明标准的角度看,英美证据法的理论基础明显地充斥着实用主义的特征;最后,从总体上看,英美证据法反映着英美法律制度对人性的深刻体察,这种人性的体察同时渗透着经验主义哲学的特征。
  (一)陪审团审判制度的烙印
  众多的学者认为,证据法的产生和陪审团有关。塞耶是这一观点最有力的鼓吹者。他声称,“以排除规则为其主要内容的英格兰证据法是陪审团最伟大也是最显著的成就。”[35]塞耶的理由主要在于,如果小陪审团还和它开始产生的时候那样,不是在公开的法庭上,在法官的眼皮底下听取证人证言,而是依赖自身的信息,或者私下里去访问证人,则可以说证据法永远也不会产生;正是由于司法对当事人向陪审团举证的监督和控制导致了证据制度的产生。塞耶说,“如果谁想要了解这一制度,就必须将它的这一来源牢记在心。”[36]为了让人们对此来源牢记在心,塞耶在其十二章的《论证据》一书中花了四章的篇幅来叙述陪审团的产生和成长过程。在当代,仍然有不少学者认为证据规则乃是为陪审团审判而设置,并以此来解释其与大陆法系证据规则的差异。
  不过,塞耶宣称“证据法是陪审团的儿子”[37]这一论断本身也容易引起误解,使人误以为没有陪审团审判就没有英美法系的证据规则。但事实上却绝非如此。因为,一方面,在欧洲大陆,尽管没有陪审团审判,但是他们在中世纪的时候就发展出很成熟的证据规则。这一事实说明,没有陪审团审判,同样可以产生证据规则,只不过不同的审判机制产生不同的证据规则。在法官审判的情况下,发展出了关于证据之证明力的精致的规则,这些规则由法官来掌握;在陪审团审判的情况下,发展了关于证据之可采性的精致的规则,这些规则也由法官来掌握,并且成为法官控制陪审团的一种工具。另一方面,即使有了陪审团审判,也不必然导致证据法的产生。因为,陪审团审判制度本身是一个保守的因素,它自己不会积极地产生任何制度。如果证据法是陪审团的创造的话,那么为什么在陪审团审判产生的12世纪以及此后的将近500年时间中,证据法都没有产生呢?根据英国最早的证据法著作,一直到1726年,英国的证据规则也主要仅涉及三个方面的内容:文书的证明(the proof of writings);利害关系人无资格作证(the disqualification of witnesses for interest);以及按照实体法标准是否存在充分的证据(the sufficiency of evidence according to the criteria of substantive law)。[38]正如郎本所指出的那样,在16—17世纪,英国的证据法尚未存在;法官对陪审团的指示中并没有关于现代证据法的内容,而律师依照现在的规则应当提出反对的现象也很少发生;直到18世纪至19世纪,证据法才首先在刑事诉讼中产生,然后才延伸至民事诉讼领域。[39]
  因此,证据规则的产生与陪审团审判制度实际上并无必然的联系。但是这并不意味着证据规则与陪审团审判没有任何联系。事实上,陪审团由证人身份向法官身份的转变,为证据规则的产生提供了条件。在陪审团依赖自身信息判决案件的情况下,证据规则是不大可能产生的。所以,从1500年以后,当陪审团基本上已经不再依赖自身信息作出判断,而是在法庭上听取证人证言和当事人举出的其他证据,作为其裁决的基础的时候,陪审团就不再垄断对事实的认定,因为法官与陪审团一样,也参与了对证据的听取过程。参与这个过程为法官对事实的认定施加自己的影响提供了机会和借口,因为从这时候起他开始有资格也有能力对证据进行评论并就如何适用法律对陪审团作出指示。从证据规则产生的这一前提,我们也可以理解为什么陪审团产生之初法官没有将认定事实的权力留给自己。等到他们认识到这一权力的重要性的时候,陪审团行使这一权力的事实已经深入人心,想改也改不了了。但是,他们不会轻易放弃对这一权力的争取,对陪审团的指示正是他们分享这一权力的现成的方式,而正是由于法官对陪审团的指示使证据法的产生成为可能。所以,威格莫尔认为,指导性审判的黎明正是证据法的分水岭。也正是在这个基础上,威格莫尔指出,尽管证据法的充分发展是1790年至1830年之间的事情,其产生则应当是在16—17世纪之间,因为正是从那时开始法官对陪审团就证据问题作出指示。[40]
  在这个意义上,本文认为陪审团审判为证据规则的发展提供了条件和契机。在英美法系,逻辑上具有相关性的证据仍然由于证据法的规定而不具有法律上的可采性,这些规则的存在很大程度上是由于人们相信,采纳这样的证据可能会给事实裁判者造成超过它本身应当具有的证据力的评价。在所有关于陪审团容易被不适当的证据误导的理论中,最典型的例子是传闻证据规则。传闻证据排除规则有很多合理的基础,但其中最重要的一条就是,提供传闻的人不能在法庭上接受交叉询问以检验其证言的可靠性:交叉询问由反对他的一方进行,法庭会观察他的一般表现,以及他说话强调的重点,以及他声调的高低等等;这一理论背后的东西则是:人们不相信陪审团能够考虑到这种证据的缺陷。[41]
  品格证据的排除规则也是由于陪审团审判的影响。无论在英国还是美国,均不许控诉方将被告人的不良品行以及以前的定罪记录或者其他违法行为作为证据在法庭上出示。这一原则的主旨在于防止被告人因为偏见而被定罪。其基础显然是担心陪审团和其他事实法官对这样的证据给予不应有的份量。换句话说,品格证据规则是为了防止陪审团对这些证据赋予过高的证明力而设置的规则。与大陆法系不一样,关于以前的定罪这种证据不能在法庭上采纳,英美的法学家提供的解释完全不是因为不具有相关性,而是因为这样的证据容易导致陪审团对被告人产生偏见。对此,美国1947年的一个案件表述得十分明确:“州(政府)不得出示被告人先前被定罪的……这不是因为他的品格与案件无关,相反,而是因为它可能导致陪审团过分看重这样的证据以致形成对被告人的偏见,从而拒绝给予其公正的针对特定指控进行辩护的机会。排除这一证据的至高无上的政策,就是基于这种实际的经验:拒绝这样的证据将会防止对争议问题的混淆,防止产生不公正的惊讶以及不适当的偏见。因此,尽管它有一定的证明力,也必须予以排除。”[42]
  在其他没有受到英国普通法影响的国家,对证据的出示和对待通常都采取了更为宽松的态度。在大陆法系,并没有基于事实裁判者可能会错误地评价这样的证据从而影响事实认定的精确性而将其予以排除的规则。事实是,大陆法系受过训练的法律家几乎全体一致地认为,这样的排除规则是不能接受的。[43]比起英美法系的法律家,他们对外行法官在作出决定时不给予某些证据不适当的考虑的能力方面更有信心。但是,在通过立法预见将来方面,他们比英美法系的法律家又更加悲观,因为他们不相信在预见到特定种类的证据对认定事实的影响的基础上,可以成功地制定一套关于证据的法律规则。郎本曾经指出:在我们的审判法庭上,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,你都可以听到律师们不断地打断(对方律师对证人的询问)并提出基于证据规则的反对;人们对这些咒语是如此熟悉,以致它们已经进入公共文化领域;闭上你的眼睛,你就可听到佩雷·马森或相似的电视中传出严厉而掷地有声的反对:“不具有实质性!”“传闻!”“意见!”“诱导性问题!”而当我们切换频道,来到法国或意大利或瑞典的法庭,你便再也听不到这些声音了。[44]郎本还指出:“在过去的二十年间,我曾经经常参观德国的民事和刑事诉讼程序。我听到过很多传闻证言,但是从未听到过反对此类证言的声音;我也听到意见证据在法庭上如潮水一般汹涌而至,却没有遭受任何抵抗。”[45]
  所以,恰如塞耶等证据法学者所声称的那样,正是排除那些可能导致陪审团作出错误判断的需要,以及指示他们如何对待被容许的证据的愿望,共同构成了今天英美法系发展出如此精致和正式的证据法的首要原因。[46]
  (二)当事人主义的理念
  早有学者指出:陪审团审判制度对证据规则的产生是否发挥过重要的作用颇值怀疑。[47]克罗斯在其著作中明确指出:外行陪审员的存在并非证据排除规则产生的全部因素,对抗制的诉讼程序也是证据规则产生的重要力量。[48]本文认为,英美证据法的第二个特征就是,由于对抗式诉讼精神的影响,这些证据规则浸透着当事人主义的理念。
  1.当事人主义的举证规则
  当事人主义精神主要通过英美证据法中的举证规则来体现。举证规则是法庭上双方如何提出证据证明自己主张的规则。在这方面,英美法系的检察官为获得对被告人的定罪,必须付出比大陆法系的检察官更多的努力。因为英美法系的举证规则比大陆法系的举证规则更加有利于被告人。
  美国的法官一般总是以法庭审理的消极裁判者的姿态出现。尽管在很多方面他们比大陆法系的法官享有更多的自主权,在审判中他们仅仅是监督战斗的当事人遵守程序的规则。在大陆法系,主持审判的法官要阅读案卷,决定证人作证的顺序,传唤并询问证人,还要出示证据。所有这些事务在英美法系都是律师的责任。尽管美国的法官也拥有传唤和询问证人的权力,[49]这一权利的行使在实践中却十分稀罕。另外一方面,最高法院在其判例中也声称“法官不仅是仲裁者,而且也是法庭审判和决定法律问题的正确进行的统治者”,[50]并且警告说:“对于保证审判公正、合法地进行的责任属于法官而不是律师”。[51]但另一方面,上诉法院却经常找出审判法官在过度主导或询问证人方面的错误。[52]
  不仅如此,上诉法院还禁止审判法官行使法庭总结或评论的权力并以此干预律师辩护的行为,其目的则在于限制法院的权力。从独立战争以来,各州就削减了法庭评论证据的权力。[53]一直到最近,大部分州的法官都不允许就证据的证明力问题或者证人证言的可信性问题以及整个案件发表自己的看法。即使在联邦法院,虽然并没有明确的规则规定法官不能行使这项权利,实践中法官行使这一权力的情形还是非常少见。因此,正如弗兰克法官所说的那样,在美国,“审判法官对证据作有意义的评价……这并不是一件很经常的事。”[54]相反,通行的做法仅仅是允许法官“在强有力的辩护可能导致错误的假象的时候,通过行使这一权力挽救整个案件”。[55]
  综上所述,美国的法官总是以一种消极的姿态审判案件。弗兰克法官曾经这样描述美国司法机关的地位:“我们的法院消极地等待着当事人出示的东西,他们几乎从来都不知道——经常也不怀疑——当事人会选择不出示什么东西。”[56]在审判法庭上,英国的法官比美国法官拥有更大的权力,但是总的来看,其消极性仍然高于大陆法系的法官。
  2.证据规则适用方面的当事人主义
  不仅举证责任完全由当事人承担,而且在证据规则的适用方面,也完全实行当事人主义。换句话说,证据规则的适用是通过当事人选择而得到实现的。绝大多数证据规则都必须通过当事人的选择才能得到适用,这是因为:
  第一,双方当事人的律师可以在正式的审判开始以前就某项证据规则的不适用达成协议(Stipulation),在这种情况下,该证据规则对双方当事人都不具有约束力。[57]
  第二,很多证据规则尤其是关于证据可采性的规则完全是通过律师及时地对该证据规则提出反对意见才得以适用的。这与英美法系作证的风格息息相关。与大陆法系不一样,在英美法系,证人是通过律师询问的方式进行作证,而不是像在大陆法系那样,证人可以自由地发表长篇的陈述。在英美法系,证人不仅不能进行长篇的陈述,律师在发问时也不能提出可能使证人作出长篇陈述的问题;相反,他必须尽量使自己的发问限定于某一特定的问题。[58]这样,一个证据是否属于传闻、意见或前科,几乎完全取决于律师在主询问和交叉询问中发问的内容和方式。律师必须及时地对违反证据规则的发问方式和发问内容提出反对,否则他将不能以该证据违反证据规则为由提起上诉。[59]因此,证据规则的适用完全仰赖于双方律师对发问者问题的敏感性以及及时提出的抗议。
  至于为什么将提出反对的权利和义务赋予当事人的律师,其解释也充满了当事人主义精神:法官没有义务经常地注意某一证据规则是否适用于当下正在作证的证人,当事人的律师却有这样的义务,是因为律师对其案件已经准备了几个月甚至更长的时间,他们有充足的时间抓住与案件有关的证据规则的要害;因此,律师通常要教育法官什么样的证据不应当采纳以及其法律基础是什么;同时,他也在帮助法官避免出现错误从而导致案件被上诉法院推翻。[60]
  但是,在很多情况下,即使一方律师发问的内容完全可能是不具有可采性的内容,另一方律师也可以不理睬这一发问,即放弃提出“反对”的权利。在很多情况下,律师会出于策略上的考虑而放弃这一权利,例如:有时候发问引出的内容给本方当事人带来的利益可能大于其所造成的偏见或其他危险;有时候律师不想给人造成一种鄙视容易受到伤害的证人的印象;有时候律师不愿意给陪审团留下他不相信陪审团的印象;有时候发问的内容看上去不具有可采性但是实际上却在一定程度上有利于本方当事人;还有的时候则是因为虽然发问的内容导致的答案实际上不具有可采性,但是继续发问却可以引出对本方十分重要的证据。[61]因此,证据规则的适用就在很大程度上决定于当事人及其律师的辩论技巧以及其对法律的熟悉程度。
  第三,法官对陪审团就证据问题进行的指示如果有问题,律师也有义务立即指出,否则即视为放弃对该指示获得救济的权利。在英美法系的很多司法管辖区,法官在陪审团评议之前都会就案件中的证据问题进行总结,有时候甚至可能是态度十分明朗的评价。经验研究表明,法官对陪审团的指示对于陪审团裁决的形成起着举足轻重的作用。因此,法官作出指示以前,通常都会举行一个小型的会议,在这个会议上双方律师都可提出法官应当如何指示陪审团的意见,法官也会向律师通报他(她)拟就案件中的证据和法律适用问题作出的指示,律师如果有不同意见,应当向法官提出。最后法官指示的内容通常应当是在小型会议上由法官、双方律师达成一致的意见。如果法官偏离了会议中已经达成的意见的轨道,律师有义务及时指出,否则他不得在随后以此为由提出上诉。
  综上所述,在英美法系的法庭审判中,当事人主导着诉讼的进程以及证据规则的适用。如果把整个审判比喻为一出电影的话,则在对抗制中,律师不仅是主要的演员,而且也是导演,他们推动着整个诉讼程序的前进。在美国,律师主导着诉讼程序并且将注意力从被告人身上转移到自己身上。诉讼程序由检察官迈开第一步,接着就是律师出示证据,但是律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。关于这一点,甚至从法庭设备的安排和法庭规则也可以看出来。在美国,律师就坐在被告人旁边,处于舞台的中心位置。美国的很多司法区都允许律师在询问证人和在陪审团面前发表意见时自由地走动。相比而言,在大陆法系,被告人通常被安置在法庭的中间,律师的座位则放置在两旁,并且律师的动作也受到限制。在这一方面,美国人并不孤单。英国的一位法官也曾经这样形容他们的律师:他扮演着他所创造的那一部分(戏剧)的演员;他必须选择构成他语句的词汇:……他必须随时准备改变、删除或者重新创作,以便适应庭审之日种种突然的以及不可预见的事件,并且他必须使这些态度上的变化不让任何人明显地感觉到。[62]
  在大陆法系,法官控制着整个审判,律师则处于相对次要的位置。[63]为使所有参与审理的人员都明了案件的重要争点并避免在法庭上出现令人惊讶的情形,双方律师都必须在案件审理之前向法庭呈送一份包括争议事实和主张的提纲的摘要。[64]审理过程中,证人也都被允许以自然的方式陈述案情,对证人的交叉询问也不像英美法系那样咄咄逼人。这主要是因为,由于法官第一个对证人进行询问,法官询问时已经广泛而全面地就证人所知的案情进行了询问,律师的询问实际上只起到一个补充的作用。另外,尽管德国的法律不要求法官对证据和案情进行总结,并且也有理论家批评这种作法,实践中法官进行总结的案件占全部严重犯罪案件的三分之二。[65]
  (三)人权保障的精神
  英美法系证据规则的第三个特征就是内容繁杂的非法证据排除规则。这些规则最根本的动机是保障基本人权不受政府权力的无理侵犯。在这方面,美国的排除规则比任何大陆法系国家的排除规则都要多得多,也要精致得多。排除规则在证人特权的范围方面可能差别并不显著,但是一旦涉及到与存在缺陷的讯问被告人的程序问题,我们的印象就会明显改变。很多大陆法系国家在以不适当的方式讯问被告人而获得的口供的排除规则方面保持沉默。只有少数几个大陆法系国家在立法中明确拒绝非法获得的被告人证言。但是最显著的区别还是存在于搜查和扣押的法律方面。在这一领域,大陆法系的排除规则几乎不存在,而所谓的毒树之果理论在民法法系的法律家看起来简直是神经有毛病。而在实践方面,达马斯卡声称:“我敢充满自信地说,在大陆法系的法院,提出排除非法获得的证据的动议比在美国要少得多。”[66]
  在这个问题上,英国的做法更加接近大陆法系:非法获得的证据不仅在大陆法系具有可采性,而且在英国及英联邦国家也具有可采性。[67]例如,尽管英国的法律排除通过强迫手段获得的供述证据,但是却拒绝适用毒树之果理论。[68]此外,英国法律对于通过非法搜查、拘留和逮捕所获得的实物证据也不要求排除。[69]在英国以及欧洲大陆国家,排除规则的首要目的均在于防止不可靠的证据进入法庭并以此提高法庭裁决的完整性。事实上,尽管大部分制度都禁止极端形式的警察违法行为获得的证据或者以可能影响证据可靠性的方式获得的证据,警察的违法行为本身一般不会单独导致证据的排除,尤其在后来发现该证据为可靠的时候。德国以及其他大陆国家的排除规则排除的证据范围一般都比美国的排除规则狭窄。例如,在德国,警察未告知嫌疑人他享有保持沉默的权利这一不作为行为并不导致其后所获得的被告人供述被排除。另外,德国的搜查和扣押规则也相对比较宽松,法庭也不会自动排除警察违反该规则所获得的证据。[70]相反,法庭试图在保护被告人权利与有效地执行法律之间进行平衡。这使他们经常考虑犯罪的严重性以及被告人受怀疑的程度。另外,即使在证据被禁止的场合,被禁止的证据通常也为审理案件的法官所知晓。[71]因此即使排除,效果也不明显。至于法国的情况,其法典明确规定的排除规则屈指可数,并且大部分被排除的证据都是由于违反了该法典的实质性规定并且导致对被告人的不利益。即使在这样的场合,被排除的证据派生的果实也不一定排除。[72]
  几乎所有的非英美法系国家都赋予法官在排除规则方面的自由裁量权,只有英美国家的法律明确地规定了必须排除的证据范围,只要在这个范围之内,无论其对于发现真实的意义或价值有多大,都必须毫不留情地予以排除。可以说,英美法系的证据规则的重要功能之一,就是坚定不移地保障人权。证据规则在这方面所缺乏的柔韧性,也是英美证据法的另一重要特征。
  (四)实用主义的证明哲学
  虽然在大多数证据规则方面,英美的制度显示出乐观主义的倾向,但是在证明标准规则方面,英美的制度则更多地体现着实用主义理念。对于认识的程度,西方主流的认识论理论都认为,客观世界虽然可以认识,但是这种认识却无法达到绝对真实的程度。因此,英美法系的那些证据法学家一方面都承认:获得特定的过去事实的知识是完全可能的;[73]另一方面他们又认为,在审判过程中对于过去事实获得绝对确定的知识是不可能的,所能获得的是关于过去发生之事实的一种可能性(Probability),而不是确定性(Certainty)。[74]正是在这样的思想原则下,英美的证据规则将民事诉讼的证明标准定为“优势盖然性标准”,而刑事诉讼中定罪的标准也只是“排除合理怀疑”,而不是排除一切怀疑。这无疑体现着实用主义的哲学理念。
  实用主义哲学起源于亚里士多德的实践理性论。亚里士多德的实践哲学开始于他的这一判断:任何人都可以在特定情境下决定何为正确,而不需要一个关于何为正确的普遍的理论。亚里士多德哲学激发了现代很多哲学,其中包括两大主要派别:一是现代解释学,二是美国的实用主义哲学。无论是解释学还是实用主义均强调亚里士多德的实践理性这一主题。[75]它主张的是具体情境化的解释工作,反对的是包罗万象的宏大理论,强调的是对复杂问题的有效解决。
好饿但是不想动

  排除合理怀疑证明标准的确立就是实用主义精神的典型体现,它反映了英美国家在追求事实真相与保障人权、树立司法裁决的终局性等方面的价值的妥协。他们正确地认识到,在诉讼中要完全做到既不冤枉一个好人又不放纵一个坏人是不可能的;他们还正确地认识到,在诉讼中追求真相是必须要付出代价的,而且很多时候即使付出代价也不一定能够获得圆满的答案。如果对于一切案件的定罪标准,都要达到排除任何其他可能性,包括不合理的可能性,既是不可能的,也是不必要的。在诉讼中追求完美的结果既是不必要的,也是危险的。因为,“正是那些期望将祖国变成天堂的努力总是把她变成了人间地狱。”[76]
  (五)经验主义的人性基础
  英美证据法是建立在人性经验的基础之上的。正如威格莫尔所言:它与专利法不一样,不是一道法令就得到确立的制度;它与德国民法典一样,是法学家们共同努力的结晶。[77]它的形成是一个逐步发展的过程,这个过程中凝结了法学家、法官、律师的经验以及普通人的人性,律师、证人、陪审员的人性都包含在其中。人类可能的缺陷,证人的不值得信赖的方面,当事人过于偏执的热情,偷偷摸摸的狡辩;陪审员不加修饰的推理,强烈的非理性情感;等等,均深深地刻印在英美证据法的规则当中。成千上万的审判形成了这些证据规则,法官和律师对审判的观察和体验使他们加深了对人性缺陷的认识。陪审团对证据法的形成也不是毫无贡献,至少它使人们认识到人类的这些缺陷。陪审员完全由未受过专业训练的外行人组成这一事实,一方面体现了英美国家对人类普遍认识能力的认同,从而将发现真实和伸张正义的责任放在了普通人的肩上;另一方面,正因为他们都是普通人,所以人们也不会对他们提出断案如神的期望,因而设置规则进行约束也就顺理成章。证据规则就是这样一种机制,它使律师的诡计常常处于对方当事人及其律师和法官的监督之下,使法官的偏私在证据规则面前有可能束手无策,也可能使陪审员的无知在证据规则的约束下得到适当的弥补。
  证据法既是人类弱点的体现和反映,同时也是人类经验的总结。恰如英美证据法学者所总结的那样:“证据规则建立在以下基础之上:宗教的慈善、自然的哲学、历史的真理以及日常生活的一般经验。”[78]众多的证据规则都是建立在经验的基础之上,它们在一定程度上可以说是人类共同智慧的结晶,并且证据法的发展过程也是人类认识能力日益增强的过程,证据法的发展同步体现着人类智慧的增长。对陪审团的不信任从而设置了众多的排除规则,这本身也是一种经验的总结;同样,将认定事实的职责交给陪审团这样一个未受过法律训练的团体,又是对人性中乐观的一面的肯定。有些证据规则虽然显得有些刻板,但是其中却充斥着经验的智慧。例如,传闻证据一般都予以排除,但是临终遗言却可以采纳,因为人们的一般经验告诉我们,一个人在临终时所作的陈述更具有打动人心的力量。另外,当事人所作的不利于己的陈述,也作为传闻证据排除规则的一个例外而具有可采性,[79]就是因为人们的经验告诉我们,一个正常的、理智的人一般不会编造对己不利的谎言。同样,相似事实必须排除的例外规则也体现着经验的理性,正如墨菲在评价史密斯诉英国一案时所指出:一个人头一次在刚刚举行婚礼后就失去其亲爱的妻子也许被视为不幸,第二次在同样的环境下失去其妻子也许被视为不慎,第三次还在同样的条件下失去其妻子则太像是谋杀了。[80]相似事实能够被采纳为证据,在这个案件中实际上就是因为人类的经验认为同样的不幸不可能如此惊人相似地发生在同一个人身上。
  三、英美证据法的诉讼功能
  传统证据法学理论认为,证据规则的首要价值是保证发现真实。本文并不否认证据规则在这方面的意义,但是并不认为证据规则的首要任务是保证真实的发现。本文认为,将证据规则的功能仅仅归结于发现真实至少是片面的,因为证据规则的不同种类实际上就已经代表了不同的功能。墨菲在其著述中将英美法系的证据规则分为八类:第一类是结构性规则(structural rules),其功能在于为法庭审判中如何处理有关证据的问题提供一个基本的框架,例如,关于举证责任与证明标准、展示资料的认证等方面的规则;第二类是优先性规则(Preferential rules),其目的在于当较高质量的证据可以获得时避免接受较低质量的证据,如最佳证据规则等;第三类是推理性规则(Analytic rules),其功能在于避免接受从经验上看可能不可靠的证据,如传闻证据规则等;第四类是预防性规则(Prophylactic rules),其作用在于防止那些陪审团可能无力对其进行客观判断的证据,或者陪审团可能赋予其不适当的证据力的证据(Prejudicial evidence:可能导致偏见的证据),如前科的排除规则等;第五类是简单化规则(Simplificatory rules),目的是对数目庞大的材料进行简化以使陪审团能够掌握的规则;第六类是数量规则(Quantitative rules),目的在于限制证据出示的重复累赘或要求在证据数量方面达到一定的要求,比如补强证据规则等;第七类是政策性证据规则(Policy—based rules),其目的在于保护特殊的亲密关系或者国家秘密等,如特权规则等;第八类则是自由裁量规则(Discretionary rules),它允许法官为了正义或审判的迅速进行而不理会某些证据规则。[81]
  从以上规则来看,证据规则的功能是多元的,仅仅从任何一种目的论的

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