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【期刊名称】 《中外法学》
最高法院规制经济的实证研究
【副标题】 以法院内部管理费用为分析视角
【英文标题】 Empirical Research on the Capacity of Regulating Economy of the Supreme Court:From the Over head Expenses in the Court
【作者】 侯猛【作者单位】 中国社会科学杂志社
【分类】 法院【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 203
【全文】法宝引证码CLI.A.14132    
  市场的运作需要一些成本;如果组成一个组织,并授权某人支配资源,就能节省一些利用市场的成本。
  ——科斯[1]
  随着计划经济体制向市场经济体制的转变,中国最高法院介入经济的领域越来越广,表现出其司法权力扩张的一面,“民商事案件方面,金融、保险、证券、融资、租赁等新类型案件将会以较快速度增加。企业破产、劳动争议纠纷等案件也会呈上升趋势。民事案件会出现群体性、复杂性、跨国化和广泛性的变化,集团诉讼也会较多发生。行政案件方面,按照世贸组织规则的要求,原来由行政机关终局裁决的一些纠纷,如商标、专利纠纷,出入境管理、土地资源确权以及反倾销、反垄断、反补贴等方面的纠纷,将随着国内法律的修改而越来越多地起诉到法院;原来并不属于市场领域或者非完全市场化的一些重要经济领域如自然垄断和公用型事业中的案件,包括电信、邮政等纠纷案件,也会逐步纳入司法审查范畴。”[2]但是,最高法院管得多并不必然意味着最高法院权力更大,管得多也不意味着最高法院规制经济(regulating economy)的能力更强,更不必然意味着公民的私权得到更多的保护。最高法院管得多仅仅意味着最高法院发生了变化,对社会产生了影响,[3]是好事还是坏事还不能确定。
  尽管最高法院作为市场活动中的一个独立主体、其行为特别是规制经济的行为的改变(即是从注重民商经济个案纠纷的解决到形成新的经济制度规则)[4]会影响经济体系的运作。但是,最高法院行为影响经济体系的运作是需要成本(费用)的。这些成本(费用)包括(一)最高法院在审理民商经济案件或制定司法解释时,[5]由于缺少专门的经济学知识以及其他社会科学知识,由此而产生的专业化成本;(二)在规制经济领域,最高法院的行为会与中共中央、全国人大及其常委会、国务院及其行政监管部门的权力发生冲突,需要协调,这些协调所需要的费用,可称之为外部协调成本;(三)最高法院制定和执行司法解释的费用、选择和审理民商经济案件的费用,这其中也包括为协调上下级法院关系所支出的费用,这些费用可称之为内部管理费用。只有最高法院将成本(费用)最小化以降低其行为的不确定性(内容的不确定性和执行的不确定性)时,其规制经济的行为才真正有意义。
  本文将从法院内部管理费用的角度来对最高法院规制经济的行为进行实证研究,进而分析最高法院介入经济的限度。实践表明,最高法院具有规则形成意义的行为比仅仅注重个案解决的行为,对经济的影响更强。这意味着,最高法院应当或主要应当成为一个公共政策制定的法院(policy court),而不是或主要不是一个审判案件的法院(trial court)。但就目前来看,最高法院既有旨在解决纠纷的行为,又有形成新的经济制度规则的行为,两者并不是严格地加以区分。比如,最高法院大部分的民商经济判决以及针对特定问题的批复[6]主要是用来解决纠纷的,尽管这些行为并没有形成新的适用规则,不会或很少会对相关经济活动产生影响,但仍支出相当多的管理费用。而那些最高法院具有形成规则意义的行为,包括一小部分民商经济判决以及大部分的司法解释,由于那些行为也存在着高昂的管理费用,因此也影响到最高法院规制经济的实际效果。而这些现象的背后可能是最高法院的自我利益问题。
  我的基本立场是,最高法院系统内部的管理费用决定最高法院规制经济活动的规模及其效果,最高法院介入经济的限度是不能超过其自身的司法能力(judicial capacity)。[7]在涉及规制某一类经济活动中,当最高法院的管理费用高于其他国家机关(政治组织)的管理费用,或高于市场的交易费用时,由最高法院规制这一类经济活动可能是没有必要的。最好的方式是由行政、立法机关(政治组织)来规制,或者直接由市场来解决。
  一、最高法院规制经济的行为
  最高法院规制经济(形成新的经济制度规则)的行为,包括一小部分民商经济判决以及大部分的司法解释。一小部分民商经济判决以最近的“TMT商标案”和“中福实业担保案”为代表。在“TMT”商标案中,最高法院创设了新的权利,认定案件双方当事人形成了事实上的商标权财产信托法律关系,而当时《中华人民共和国信托法》尚未出台;[8]在“中福实业担保案”中,最高法院对立法做了扩大解释,将原先《中华人民共和国公司法》第60条第3款对董事、经理个人行为的限制,扩大解释为对公司行为的限制,从而否认担保合同无效,否认公司的担保权利,该案被认为会影响到中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。[9]不过,最高法院规制经济的行为中最普遍的是制定司法解释。事实上,一些最高法院具有形成规则意义的判决如“中福实业担保案”实际上是依据相关司法解释作出来的。我以举例的形式来说明司法解释在形成新的经济制度规则方面的主要作用:
  第一,最高法院可以通过司法解释重新配置私权利来影响市场活动。[10]以2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《工程批复》)为例,《工程批复》1条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”《合同法》286条仅仅规定“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,”而最高法院明确建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权,未必符合立法原意,更是使得银行业的利益受损。“理由在于,由于担保物权可以降低(虽然不能完全排除)信贷接受人停止支付或不支付的风险,因此,它也是信贷业的支柱。其中又以物权法上规定的物上担保为重,它不仅赋予了信贷发放人优于其他债权人的受偿权,而且也节约了监督和控制债务资产的成本并降低了信息成本。此外,担保权的设置避免了接受信贷资金的债务人的风险行为。倘若没有物上担保权作为基础支撑信贷业,则可能导致信贷成本的上升和整个信贷业的萎缩。”反过来说,“面对抵押担保作用的减弱,信贷风险的增大,银行为了最大限度地降低这种潜在的风险出现,理应要求房地产商除了建筑物抵押以外的担保方式进行担保,并还可能进一步加大对房地产开发商在信贷资金使用方面的监管力度,以确保信贷资金的正确流向,银行的信贷成本也会由此而有所上升甚至可能大幅上升。”[11]简言之,由于最高法院重新配置私权利,确立建筑工程款优先受偿权,在房地产信贷方面将会产生更多的不良资产,增加银行房地产信贷的市场风险,而涉及风险的资金,坊间流传大概在6000亿元左右。
  第二,最高法院可以通过司法解释来界分司法权力和行政权力。比如,2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房解释》
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)第2条的规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”该条规定就是为了避免司法权与行政权之间的冲突,将法院的权力界定为在认定商品房预售合同的效力时,对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查。而从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门权限。当事人对预售许可证持有异议的,可通过行政或行政诉讼的方式解决。[12]这样,就划清了司法审判机关与行政管理部门之间的权限。
  第三,出于政策上的考虑,最高法院通过司法解释突破原有立法。比如,在对商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定上,根据《合同法》15条第1款规定,对商业广告的内容在原则上应认定是一种要约邀请,更不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同,即使双方当事人可就格式合同之外的宣传广告内容进行协商约定,但因出卖人在房地产市场中处于强势地位,销售广告和宣传资料中的一些具体确定的说明和允诺内容没有订入买卖合同,而纠纷也正是因交付使用的房屋与说明和允诺不符发生的。为保护弱势群体买受人的合法利益,根据上述理由,《商品房解释》规定,即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中,也应认定为合同内容,出卖人违反该内容的,应承担违约责任。[13]这样看来,司法解释实际上是突破了《合同法》中的“合同”内涵。
  第四,最高法院通过司法解释直接影响全国各级法院审理案件的变化。以2002年1月15日下发的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》为例,该通知下发后,到2002年12月9日,有关中级法院已经受理了近900件因虚假陈述引发的民事赔偿案件。[14]在此之前,2001年9月21日最高法院发出《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》,则要求各级法院暂不受理证券类民事索赔案件。尽管2003年1月9日,最高法院又发布了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,但是最高法院对证券市场中的操纵市场和内幕交易行为的诉讼仍不受理。
  第五,最高法院司法解释的影响不仅仅限于进入司法程序中的诉讼活动,实际上对未进入诉讼过程中的市场活动也有影响力,为市场提供预期。已有报道指出,2003年国家有关部门出台的规范房地产行业的法规、文件和政策,对房地产业约束力最大的就包括国土资源部的《关于清理各类园区用地,加强土地供应调控的紧急通知》(2003年2月18日)、最高法院的《商品房解释》、《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(2003年6月5日发布)以及《物业管理条例》(2003年5月28日国务院第9次常务会议通过)。[15]这表明,《商品房解释》已经成为房地产市场发展的重要法律依据。最高法院与国务院及其所属的经济调控部门一样,具有宏观调控市场的能力。
  第六,最高法院司法解释的比较优势还在于,其对民商经济活动的反应能力要快于立法机关。较之立法机关,最高法院司法解释的制定周期短。比如,最高法院2002年9月1日施行《关于审理企业破产案件若干问题的规定》时,修改中的《破产法》仍未出台。实际上,“从90年代中期开始,国家开始着手对我国破产法进行修改,吸收国外在破产法重整方面的先进经验,准备起草一部兼具破产程序和重整程序的新破产法。最高人民法院一直参加新法的起草工作。但是由于各方面原因,新破产法的出台时机至今尚未确定。在最高人民法院司法解释的起草过程中曾经试图等待在新法诞生后,根据现实的需要再决定司法解释的内容,但鉴于新法出台时间上的不确定,迫于司法实践的需要,等待终于没有再持续下去。”[16]同时,最高法院的破产法解释是以程序法为主的司法解释,从而在一定程度上避免最高法院的司法介入过度化。
  二、司法解释的制定和执行费用
  由于司法解释的成文化趋势,最高法院所支出的费用越来越高。一般说来,最高法院司法解释的费用包括寻找信息费用(search and information costs)、讨价还价和决策费用(bargaining and decision costs)以及政策执行费用(policing and enforcement costs)。我们可以先来解读最高法院制定司法解释的过程:
  走访
  从2002年3月初开始,我们多次赴全国各地进行调研,并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建设部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面意见,经过数十次讨论易稿,最后经最高人民法院审判委员会讨论通过。[17]
  成果转化
  最高法院将“中国加入世界贸易组织对人民法院审判工作的影响及对策”确定为2000年全国法院重点调研课题之一,并成立课题组。课题组走访了全国人大常委会法工委、国务院法制办、外经贸部、国家经贸委等近十个中央国家机关,还赴外地与各方面多次举行座谈会,同时,又听取了外国有关专家介绍世贸组织及有关国家实施规则的情况。在掌握大量资料和信息的基础上,撰写出十几万字的调研报告。这份高质量的调研成果已编写出版为国家法官学院的教材,其中重要的内容将转化为司法解释。
  专家论证会
  2002年5月15日至17日,最高人民法院在京召开了“最高人民法院关于企业改制法律问题专家论证会”。会议对最高人民法院民二庭草拟的《关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定(第六稿)》和《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定(第六稿)》两个司法解释进行了论证。此次会议邀请的专家有:中国人民大学王利明教授和董安生教授、北京大学尹田教授、清华大学崔建远教授、中国政法大学王卫国教授、中国社会科学院研究员张开平博士。会议还邀请了辽宁省、北京市、江苏省、山东省、湖北省、海南省六家高级人民法院民二庭有丰富审判经验的同志参加。中国人民银行条法司、中国华融公司法律事务部作为特邀代表也参加了会议。
  处理
  近年来,一些地方法院为弥补司法解释方面的缺乏,根据实际需要,自行制定一些带有普遍意义的规范。这些规范在统一本地方的执法标准方面起到了一定的作用,但严格说来,其中很多都是司法解释性质的内容,这与法律中关于司法解释权力的规定是不相符合的。各地法院要抓紧全面清理本法院制定的规范性文件,并分别情况作出处理。对与法律、司法解释不一致的,要予以废止;对符合法律精神而最高人民法院又没有相应司法解释的,统一报最高人民法院批准。[18]
  公开征求意见
  最高法院通过《人民法院报》等媒体,将即将出台的司法解释向社会公布,征集意见和建议。
  总的来看,随着经济生活的多元以及利益主体的多元,最高法院在制定司法解释过程中需要付出相当多的寻找信息费用、讨价还价和决策费用。实际上,最高法院每出台一件司法解释的成本越来越大,需要不断地和各种利益集团谈判,特别是民商经济方面的司法解释,由于涉及到的利益太多,其制定的成本相对来说要更高。[19]
  尽管最高法院付出相当多的费用,但有时候,这些付出的费用往往并没有得到收益的最优或次优化。比如,最高法院在向有关利益部门征求意见时,这些利益部门实际上又往往委托他们的法律顾问即律师事务所。那些律师事务所也往往是做得比较好的,因而会同时兼任多家单位法律顾问(比如兼任多家银行的法律顾问),他们帮助出具的法律意见也往往相同。这样,所谓征求司法解释的意见往往变成某一家或某几家律师事务所、律师的意见,从而造成资源的浪费。更为常见的现象是,最高法院虽然会考虑各方的意见,但是各方意见未必是以充足的知识为依据的,而且还有各自的利益驱动因素,很可能都不能说服最高法院,司法解释的最终决定权往往还是在最高法院,没有哪一方能真正影响它的决策,这也使得所支出的费用并非必要。
  最高法院司法解释的执行费用表现在三个方面:感觉黑人都特别团结
  第一,由于某些司法解释往往由一个民事审判庭(或研究室)的两个或两个以上专家型法官专门负责,他们不管审判,而是专职草拟司法解释,然后散发各个利益相关部门征求意见。这样的做法使得草案过于理论化,不具有操作性,执行费用就过高。
  第二,在执行过程中,有时会发现不同的司法解释在执行过程中会出现冲突。[20]可能是不同的草拟部门(如民事庭或研究室)或不同的司法解释对同一个问题作出了不同的规定,尽管都要由最高法院审判委员会通过,但很多问题只有在执行过程中才反映出来。
  第三,司法解释在执行过程中仍然需要进行再解释。这种再解释表现在最高法院法官“答记者问”以及另行撰写的理解与适用的文章,[21]这些再解释形式作为最高法院有关司法解释的必要说明,由最高法院通过较为正式的途径发布,引导下级法院及其他相关当事人的适用。这种需要不断解释的司法解释无疑会带来更多的问题,反倒不如由主审法官通过撰写司法判决意见,将前因后果完全进行说明更为有效率。尽管有再解释,但是在司法审判实践中,仍旧存在对司法解释理解不一、适用不当的现象。“究其原因,有的属于司法解释的意图、原意不被他人所理解,有的属于受法官自身素质、审判经验及民商事法律理论功底的局限,有的则属于法官思维受民商事法律理论中不同观点、学说潜移默化的影响等等。裁判思路的分歧,”[22]因此,试图通过立法化的司法解释来统一全国司法的法律适用,不仅管理费用高,而且效果也未必很好。
  尽管最高法院与立法机关相比有比较优势,但是最高法院对市场的反应与地方法院相比,就没有比较优势可言。最高法院司法解释的制定和执行费用要

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