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【期刊名称】 《中外法学》
论刑事证据的多重视角
【英文标题】 A Multi—angle of View on the Concept of Criminal Evidence
【作者】 汪建成【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 284
【全文】法宝引证码CLI.A.14076    

随着刑事证据立法及相关证据理论研究的深入,学术界对于证据规则、证明、证明责任、证明标准等基础性理论问题展开了“外科手术”式的逐一解析,但对于证据的概念问题,却殊少涉及,即使偶有触及也往往如同蜻蜓点水般地一笔带过。然而,这一问题却是证据理论研究和证据运用的基石性问题,也是任何证据理论研究都无法绕开的原点。

纵观国内外理论界对证据内涵的界定,[1]可谓层出不穷,众说纷纭,均有一统天下之势。特别是我国依据现行刑事诉讼法对证据进行界定的传统观点——“事实说”在近年来遭到了强烈的质疑。[2]这种现象不得不令人反思,究竟有没有必要在学理上和立法上对证据下一个放之四海而皆准的定义。尤其是在立法上,以证据的定义来框定证据的范围究竟有无必要呢?据笔者考察,除少数国家、地区外,鲜有在证据法中界定证据的概念,人们在法律视野中更为关注的是“什么样的事实可以在法庭上证明,什么样的材料可以提交法庭证明哪些事实,以及在法庭上出示这些材料的方式的规则”,[3]而并不太关注证据本身的定义。换言之,证据法中对证据的抽象界定的意义远不及具体证据规则本身的指引。

而且,必须承认的是,如同日常生活中的许多词汇一样,证据一词本身系属证据法学(甚至是日常生活中)的基础性概念,极具包容性,可以说是“家族性”的概念。对证据界定为“事实”“材料”“信息”“根据”或者其他,只不过揭示的是某一视域下的特征,似有“盲人摸象”以偏概全之嫌疑,这不仅会引起认知上的困惑,甚至会造成实践中的误导。只有从多个角度审视,进行类型化的剖析,才能获得更具开阔性的见识。

基于此,本文既无意对各种证据界定展开修辞学上的辩驳,也无意于标新立异、独树一帜,只想力图从刑事证据的属性、构成要素、形成过程、诉讼阶段及其与观察主体的关系等多重视角来审视诉讼证据及相关证据规则的特质,[4]以期为丰富刑事证据理论尽献绵薄之力。

一、证据的诉讼品格——诉讼证据与一般证据的距离

众所周知,不管是学术研究中的引经据典,还是考古学家的发现,抑或医学专家探究某种医学现象(如查明SARS病毒的病理成因),都会涉及到证据的运用。甚至于我们日常生活中所经常言及的“摆事实、讲道理”,实质上也是用证据来证明命题之成立与否。

诉讼中的纠纷解决模式源于人类寻常的生活经验。古代法的历史研究表明,早期用于纠纷解决的诉讼程序“主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行为”,[5]诉讼裁决自然也必须要建立在事实的基础之上,至于事实的来源则可能是各种途径。或者神灵,或者宗教权威以及其他。但是,这种借助于宗教、道德规范获得人们的顶礼膜拜的原始纠纷解决方法,随着人类社会的发展,注定是无法长久的。现代司法在强大的国家机器为后盾之下,倚仗多如牛毛的法律规则所营造的“法律空间”一定程度上隔绝了异质的“生活空间”,远离甚嚣尘上的市井生活,借助专业化的运作延续了其固有的权威。司法证明制度随着这种漫长的历史演变,也从非理性的神示证据和僵化的法定证据制度,过渡到了后来的自由心证制度。证据代替了神性权威成为裁判案件的重要基础,不论是司法判决推演中的事实问题,还是结论中所包含的法律问题,都会与证据运用有着千丝万缕的牵连。于此,这种渗透着生活经验、逻辑法则、伦理规则的法规范使得诉讼意义上的证据及证据运用比照一般意义上的证据有着各种相异之处。

(一)诉讼意义上的证据是为案件中特定的证明对象服务的

古往今来,任何诉讼机制都伴随着求取事实真相的愿望。通过运用证据认定案件事实的过程,可以说就是重构“历史”的过程。但是,并非案件中任何事实情节都会被作为待证事项受到关注,如同英国法学家布莱克斯通为司法上的证据所下的定义一样,“为一方或另一方证实澄清或查明确有争议的事实或争议之点的真相者,是证据。”这种界定充分表明,诉讼上的证据必然与争点相联系,这里的争点就是需要证明的事项。实际上,待证事项经历了两个层面的筛选、裁剪,先是立法者从抽象层面,即法律(主要是实体法)将其中某些被认为具有决定性意义的情节规定为必须证明的对象,主要包含犯罪事实(即犯罪构成要件事实,犯罪行为、结果以及二者之间的因果关系、犯罪动机、场所、手段;还有阻却违法性的事实等等)、刑罚事实(刑罚加重、减轻、免除原因事实)。其次是司法机关与当事人在具体案件中对证明对象的具体框定,诸如在民事诉讼中侵权与违约竞合的场合下,原告可以选择其中任何一种来主张权利,选择不同,需要的证明对象自然亦不同;在若干诉讼请求中,原告可以放弃其中一个或者几个来提出诉求。刑事诉讼中,侦诉方围绕法定抽象的犯罪构成要件,选取对己方有利的证据支持指控,证明待证事实。此外,诉讼证明一般建立在普通人(理性人)的认识基础之上,对于众所周知的事实、自然规律和定理等均由裁判者直接确认,而无需再作为证明对象。同时,为了使司法更加富有效率、更为迅捷地解决纠纷,对方当事人的自认(民事诉讼中)、认罪(刑事诉讼中)均属于毋需证明的事项。上述这些关于证明对象的法规范充分表明,只有特定的证明对象才需要证据材料来证明,这样的证据材料才能成为诉讼意义上的证据,也就是说,法律所关注的证据一定与纠纷中特定的证明对象联系在一起,否则,证据本身对于诉讼程序就没有意义。举例而言,在杀人案件中,司法机关及诉讼参与人只会去关注它的犯罪主体的资格、危害后果、主观罪过形式、以及有无排除社会危害性的情节,不会去关注犯罪嫌疑人、被告人平时的表现、犯罪过程中的心理活动、杀人会引起怎样的社会轰动效果,因为那些都是一般意义上的证据,在某种程度上反而会使得案件事实更为扑朔迷离,甚至遮蔽住了事实裁判者的慧眼。相反,只有以将案件事实裁剪为相对简化的(实定法所规定的)证明对象、索取相应的诉讼意义上的证据来解决纠纷,才是司法证明的真正目的之所在。

(二)诉讼中的证据严格地受到时间、期限的限制

诉讼本身是一种解决利益争端(尽管各种利益性质不尽相同)的国家活动,它具有定纷止争之功效。依据德国法社会学家卢曼(Niklas Luhumann)的观点,现代社会中的任何司法程序,其重心绝非在于单纯真实的发现或单纯仰赖程序利益的保障,现代社会的司法程序重心在于纷争的止息。司法程序作为一种仪式性的产物,也正是将扰动社会的不稳定因素通过司法制度的规则予以清除,使得社会能重新返回稳定的状态,任何现代社会的司法程序都会朝着这个目的发展,不论是刑事、行政、民事诉讼程序。换言之,现代法院程序的目的即透过当事人意见的整合使得纷争能终结,社会能够趋向稳定。[6]诉讼程序的这种内在特质决定了它必须在特定的时间对特定的问题给出特定的裁决,而不能无休止地延续下去。因为一个社会的法治秩序的形成必须有稳定的法律关系作保障,当法律关系出现紊乱的时候,必须对特定的引起紊乱的社会关系给出恢复或者治愈的方案,人们才能重新开始理性的法律生活。

自然科学的发现以及历史学家的考证,可以历经反复,检验再检验,否定之否定,获得真理性的认识。英国著名历史学家爱德华·卡尔指出:“历史是历史学家跟他的事实之间相互作用的连续不断的过程,是现在跟过去之间的永无止境的问答交流。”[7]但是,司法程序必须遵循终结性原则,对于个案而言,司法裁决一经作出,就应当具有终局决定的力量,除了个别情况之外,包括法院在内的任何主体不得任意变更,否则当事人的利益永远处于不确定的状态之中,出尔反尔、朝令夕改不仅会使司法作为一种以解决争端为目的的机制变得名不符实,而且将司法的权威丧失殆尽。[8]司法的终结性原则相应地决定了不论是对证据的收集、获取,还是对证据的审查、判断,必须遵循时效原则,这正是诉讼期间制度得以存在的理性基础。从这个意义上讲,司法证明制度似乎并非要得出经得起历史考验的终局结论,而只不过是人类认识世界中某个片断上的确定认识而已。

此外,诉讼必须获得及时地解决,因为牵扯到诉讼中的利益对立诸方都迫切希望从不稳定的格局中恢复安宁,而且这种诉求的满足越及时,越能彰显司法自身的权威,增强公众对司法的信赖感;否则,当事人之间不稳定的利益格局随着时间的推移“天然”地发生扭曲之时,人们对司法的期望早已淡化,此时的正义也就变成了“非正义”,特别在刑事诉讼中,迟到的判决不仅削弱了控制犯罪的效果,而且也难以抚慰被遗忘的被害人的心灵创伤。

在及时的诉讼进程中必然以时间、期限等多种方式约束裁判者对证据的运用。举证时效制度便是典型的证明,它使得时限之外的证据归于无效。当然,诉讼的及时性也是诉讼证据运用的内在特点决定的,有些证据(特别是物证)会因为自然或人为的因素而消灭,有些证据的证明价值可能会随着时间的流逝而逐渐削弱,在时过境迁之后再行认定的案件事实必然有脱离事实本来面目的可能,甚至有导致错判的危险。

当然,诉讼期限、时效的局限可能导致裁判者无法用证据恢复案件本来面貌,诸如杀人的凶器无法获取,盗窃的赃物没有能够被发现等,但是其又必须对案件作出裁决,所以,在证据法中发明了证明责任规则,从而适应了特定疑难情况下确立法律后果的需要。

(三)诉讼意义上的证据要受到法律规则的严格制约

依据美国学者朗·富勒(L.Fuller)的观点,法律可以被广泛地视为一种“使人类行为受规则统制的事业”,法治的状态在某种意义上说就是规则之治。利用规则来规范社会行为,实现现代法治,可以说是现代国家治理的重要方式。两大法系以不同的进路都在一定程度上实现了规则的统治。大陆法系国家的规则统治更多是以系统化的或如韦伯所说的“形式理性化的”制定法规则为中心;英美法系中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。[9]规则来源于生活,但高于生活,规则之治必然会给法治世界中带来许多异于日常生活的特征,从法律规则与自然规则(姑且这样称呼)本身的区别而言,前者暗含着人为价值的判断,后者则没有;前者遵循一定的程序,产生一定的法律效果,后者亦不存在。

一般意义上的证据遵循自然法则,而不受法律的约束,人们可以取决于个人的理解,自由地探讨,由于没有强制性的法律对一般证据的收集主体、采证、举证规则和审查程序加以规定,任何人都可以收集和提出;人们可以相信它们,也可以批驳它们。至于它们自身的客观性、真实性、有效性,是由实践本身解决的,不需要国家司法机关出面去干涉。如果对这类证据认识有分歧发生争议时,究竟孰是孰非,自有公论,可以求同存异或者各自保留不同意见;即使一时难分真假,无法定论,也并不碍事,可以留待后人去进一步发掘和探索,而无须由司法机关去审查和判断。[10]

诉讼意义上的证据规则深深地打上了规则统治的烙印,正如英国证据法学者Best批评边沁未区分自然证据与审判上的证据时所指出的那样,“审判上的证据,其大部分无非是经证据法规则加以限制或修改的自然证据。”[11]的确,为了保障通过证据片断认定的案件事实接近客观真实,诉讼意义上的证据的运用必须遵循人类认识的一般规律。特别是大陆法系的司法证明规则和方法与人们日常生活中所适用的认识事物的方法没有太大差别,法律对于司法机关、诉讼参与人的认识活动干预限制较少。但是,诉讼意义上证据运用仍然牢牢地嵌入在规则之中,尽管在传统上,大陆法系与英美法系的侧重点有所不同(前者注重在审前阶段中的证据调查,后者则把重心放在证据的采纳上),但是,均拥有一致的初衷,即以关联性与合法性为基础来约束证据的运用,从而使得裁判者最终认定的案件事实最大限度接近于客观真实,同时保障程序推进过程中其他政策和价值观念的实现。不管是保障证据真实性、可靠性的传闻证据规则(大陆法系审查证据时的直接言词原则)和最佳证据规则、意见证据规则、品格证据规则,还是旨在保障被告人程序性权利及其隐私权实现的非法证据排除规则;抑或目的性极强的证明对象规则,要求颇高的证明标准规则,都对诉讼程序的多元价值给予了充分的考量,以法律的强制力将一般认识的自然无序整合为法律的有序状态。

(四)诉讼意义上的证据要受到许多条件的限制

一般意义上的证据既有可能是过去已经存在的,也可能后来才产生的,比如天文学家利用数据预测日食、月食的出现;诉讼证据则都是过去产生的。从某种意义上讲,司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性,因为他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件。任何案件,对于裁判者而言都是过去发生的事实,而证据又是伴随着案件的发生而发生的,案件发生之后,所能够做到的只能是固定、保全、恢复证据,而不是去制造证据,更不是去以想象或者推测来代替证据。

一般证据既可能是收集而来的,也可能是在实验室中通过试验仪器产生的,比如通过试验的方法培植细胞来找出病毒产生的原因,而诉讼证据必须由诉讼中的法定主体依法来收集获取,不可能在实验室中产生。虽然刑事诉讼中有可能采用侦查试验的方法,但是侦查试验只是采用模拟现场的条件,确知某种情况的发生与否,侦查试验本身并不能产生某个实在的物体作为证据使用,而只是审查判断已经确知的证据或者关于证据的判断是否确实的方法之一。鉴定结论虽然有时也需要借助实验仪器,但鉴定的过程是揭示既存证据信息的过程,而不是创制证据信息的过程。

一般证据既可以是一个事实,也可能是一种理论、学说。在学术讨论之中,有很多人偏爱引经据典,以增强自身观点的说服力,但是,诉讼证据只能是一种事实,不能是一种理论、学说。这一点可以从我国刑事诉讼法42条所规定的七种法定证据形式中得出例证,不论是各种实物证据,还是言词证据都是事实或者对事实的描述,而不是空对空的理论推演。英美法系国家中所确立的传闻证据规则也充分说明了这一点,即言词证据中能为法庭所接纳的陈述只能是对案件事实的感受,而不是对案件事实的分析或者判断,当然,专家所提供的证言是一个例外。

总之,诉讼意义上的证据是在特定的时间、空间条件限制之下,遵循一定的诉讼程序规范进入司法人员视野的实在物。理解诉讼意义上的证据不仅要遵循一般的认识规律,以逻辑法则、经验法则为基础,而且应更为突出诉讼规律的证据特殊性,只有这样,才不致于泛化认识定律,带来认识上的偏见。不论在立法、司法实践,还是学术研究中,充分注重诉讼证据的特殊性,抛开一般思维定势,才能得出正确的认识结论。也就是说,区分诉讼证据与一般证据乃是正确认识刑事证据及其相关规则的前提。可以说,诉讼程序是诉讼证据的寄生之所,只有进入诉讼流程中的各种材料,才会成为司法者所关注的证明手段;没有进入诉讼流程的任何东西即使再真实,也不是诉讼意义上的证据。过去,在传统上认为,证据是真实的,发现了它是证据,没有发现它就不是证据。而我们则要说:证据尽管应当是真实的,但诉讼过程中发现并运用了它是证据;没有发现并运用它,则不是证据,至少不是诉讼意义上的证据。

二、刑事证据的双重属性——证据能力和证明力

在现代诉讼体制下,任何一般意义上的证据材料,能够进入诉讼过程之中,成为诉讼证据,进而作为裁判者用于定案的根据,必然要经历以下几个阶段:该证据是否具有作为诉讼证据的资格?该证据对于证明案件事实具有多大的作用?对于这两个问题,不论裁判者是否意识到,他都会不自觉地加以解决。前者就是证据能力问题,后者则是证据的证明力问题,二者共同构成了诉讼证据的双重属性。小词儿都挺能整

(一)证据能力问题

证据能力是指事实材料成为诉讼证据所必须具备的条件,或者说是法律对事实材料成为诉讼证据在资格上的限制,又称为证据资格。英美法系中的证据可采性(admissibility)与之系同义语。也就是说,称某个证据具有证据能力即指具有可采性,为法律所容许。法律对证据能力的规范一般从消极方面对无证据能力或者其能力限制的情形加以规定,诚如陈朴生先生所言:“证据能力所应研究者,并非证据能力本身之问题,乃证据能力之否定或限制之问题。”[12]

证据能力问题并不是伴随着诉讼证据与生俱来的,它经历了一个从无到有、从简单到复杂的过程。在某种意义上说,神明裁判制度下不会产生证据能力问题,只有司法证明制度发展到证据裁判原则统治之下时,证据能力问题才会走向台前。由此可见,证据能力规范的有无也标志着社会文明发展的程度。因为,证据能力规范在约束裁判者追求事实真相的同时,确保了许多司法政策和观念的实现,易言之,证据能力规则集中体现了诉讼价值的多元,而这种价值选择在证据证明力的判断过程中不会涉及。

抛开证据能力规范占垄断地位的英美证据法不谈,在欧陆法系,这种趋势特别体现在自由心证制度确立之后,证据法规范的关注点从证据的证明力转向证据能力,[13]法律不再关注证明待证事实的证据材料的证据价值大小,而关注何种证据能在诉讼过程中使用。

两大法系对于证据能力问题均以法律规定予以明示,无怪乎有的学者将证据能力与证据合法性之间划上了等号(而将证据的关联性与证明力问题等而视之)。实际上,再深究一下,不难发现,以法律明文规定只不过是英美法系出于区分法律问题和事实问题,同时警示执法者(特别是检控方)之考虑,事实上,证据能力之有无是以证据自身的关联性与某些证据价值与实务上政策为基础的。美国联邦证据规则第4条就明确规定,证据虽然具有关联性,但可能导致不公正的偏见、混淆争议或者误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时,也可以不采纳。此条文充分表明证据本身的关联性是其具有证据能力的先决性要件。正因如此,有些学者将涉及证据能力的规则干脆以其证明政策和外部政策实现予以划分。[14]前者围绕证据价值问题,实际上是以证据能力这种釜底抽薪的方式来解决证明力的问题,以传闻证据规则、最佳证据规则、证人宣誓之预防性规则为典型;后者完全出于诉讼价值的多元考虑,将非法搜查、扣押之物证、以暴力取得之口供及其“毒树之果”排除于诉讼程序之外,以牺牲追求事实真相来换取诉讼程序之公正、人道。

当然,囿于法律文化、诉讼体制上的不同,两大法系针对证据能力问题,不管从规则的数量上看,还是从规定方式、角度上,仍然存在很大的差异。英美法系浩如烟海的证据规则几乎都是对证据能力问题的规制,而且多采用原则与例外的方式加以规定,并以审判程序为中心;而大陆法系将重心放在审前程序(预审阶段)的证据调查上,将规则融入诉讼程序之中,对于裁判者运用证据也以与英美法系相对应的规则予以处理。以德国为例,德国法上的证据禁止理论,包括证据取得禁止(Beweisverfahrensverhot)与证据使用禁止(Beweisverbot)。前者系在程序上对特定物证、取证方法等方面设置规范;后者则对裁判者的证据使用(主要针对非法获取的口供以及“毒树之果”等)上以成文法、判例的方式予以规制。[15]

从某种意义上说,英美法系历经长期审判经验积累,处于不断变动之中的证据规则,适应了对抗制诉讼程序中事实与法律问题分离之后,作为事实裁判者的陪审团自身法律知识欠缺、对法庭诉讼运作行为陌生的状况。相反,大陆法系发达的预审制度一定程度上保障了对证据遴选的公正性,再加之作为事实与法律问题裁判者的法官足以胜任灵活运用规则、探求真实的使命,故而证据能力规范远不及英美发达。

(二)证明力问题

1.证明力与关联性

在具体运用进入诉讼进程中的证据,判断其证据的实质效用时,司法者往往需要解决这样几个问题:该证据能证明什么问题?当两个证据发生矛盾时,哪个效力更高?某个案件需要具备哪些证据才可以最终定案?这就涉及到证据本身的另外一个属性,即证明力问题。

简言之,证明力是指证据对于案件事实的证明所具有的实质价值,即证据对于案件事实的存在,有没有及有多大程度的证明作用。如果说,证据能力主要表现在证据的合法性上的话,那么,证明力问题就很大程度上取决于未凸显于法律规范的证据的相关性。

英美法系证据法中,关联性规则是其中的重要内容,美国联邦证据规则第401条明确规定,有关联性是指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。美国学者乔恩·华尔兹指出,证据的相关性是实质性(materiality)和证明。(probativeness)的结合,如果所提出的证据对案件中的某个实质争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性。[16]

如前所述,在判断证据有无证据能力时,也会涉及到证据的相关性基础,但是品评证明力时则必须以关联性为标准,二者究竟有何不同之处呢?我国台湾学者陈朴生先生指出,“惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能,而证据能力之关联性,系调查与假定之要证事实间具有可能之关系之证据,为调查证据前之作业,乃抽象的关系,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证据能力关联性与证据价值关联性二种。”[17]需要指出的是,证据能力的相关性基础系上升为法律的关联标准,而对于证明力问题而言,其所依据的关联性标准则几乎完全是经验法则、逻辑法则。

尽管这种证据的关联性基础是客观存在的,依据人的主观能动性可以去发现的,但是丝毫不可夸大视之,否则就容易忽视这种关联性的复杂之处。具体而言,我们可以依据认识规律来对必然联系进行判断,但是对于带有或然性的偶然联系,则往往无法预料,而且,它也不可能很明显地暴露于客观世界中。可以说,某些将带有极强误导性、欺骗性的证据材料排除在诉讼程序之外,把证明力问题当作证据能力来解决的证据规则只是极少部分,诸多或然性的联系依然需要人们以慧眼在不断流变的世界中去揭示。

2.证明力的判断

历史上,证据证明力的判断主体经历了由神性、君王权威向以法官理性判断的转化过程。古代人类试图采用水审、火审或者决斗审等方式,把司法裁断权交给上帝来维护司法的正义,这种将证据的证明力交给神性裁判的做法,实质上以神灵产生的权威代替了司法证明,它注定是虚幻的。[18]欧洲中世纪,伴随着理性主义思潮的滥觞,另一种权威(即君王的权威,还包括“教会、早期圣父或经院先哲”的权威,以及“依赖于圣经、某种神秘传统或古典派伟大学者”的权威)代替了神权的威信,当时对这种权威绝对忠诚的主流文化凸现到司法领域中,即产生了典型的法定证据制度。在这种制度下,证据的证明力大小以及依据证据认定案情的方法均由法律预先规定,法官对事实的认定必须遵守一些法定形式,其形式性要求主要表现在:每种证据的证明价值由法律预先规定;运用证据认定事实时,必须有法定数量的证据。这种依君主专制统治之需而建构的制度固然有一定的进步性,但是,它以僵化的规则束缚了法官对证据证明力的裁判,特别是与书面、秘密裁判以及非人道的刑讯制度结合在一起,其结果是令人可怕的!随着社会的发展,裁判方式向公开、口头主义、辩论主义的过渡,并伴之以复审制度的建立和裁判必须附加理由的义务性规定的出现,以及法官管理制度的严格,对法官恣意裁判最终实现了从以证据评判法定化为表现形式的内部监控转向外部的程序预防和制约。与法定证据制度同为证据裁判主义表现形式的自由心证制度最终随着打破专制、追求自由的社会变革应运而生,它仅以抽象的法律标准指引司法官自行判断各种证据的价值,当各种证据综合达到法定证明标准时,即可作出判决结论。

可以说,在证据证明力判断的历史嬗变过程中,经历了由神性权威向人类理性的过渡。这种由神及人的转变从根本上表现为依靠证据认定事实的证据裁判主义对神明裁判的否定,它是人类认识能力不断提高的结果。证据裁判主义确立之后,自由心证制度取代了法定证据制度,证明力的判断又一次实现了从不自由向自由的转化,这实际上是人类由对规律的背叛到不断认识、遵循规律的过程。

历史经验告诉我们,法定证据制度违背了科学的认识规律。法定证据制度的鲜明特点在于,它对证明力进行全面的规定,对举证方式、证据能力也做出了严格要求,企图以成文法的规定一劳永逸地应付可能包罗万象、变动不居的形形色色的具体案件,其后果可想而知,以法律框定的规则所覆盖的事实往往偏离客观真实,冤假错案在所难免。阿·弗·柯尼对法定证据制度下俄罗斯法院和诉讼程序做出了这样的描述,“在实际上占统治地位和受法律严格保护的形式证据理论,在法官的工作中增加了一个无生气的机械主义的因素,并建立了一种在许多场合是无力惩罚真正罪犯的刑事法庭,但是这个法庭却有充分威力通过提起追究刑事责任和起诉相结合的方法来破坏人的生存,并使人处在嫌疑之中,使他过着有病痛耻辱的生活,既不能辨白,又不能解脱。”[19]

究其原因,主要在于,就现代人类的认识而言,人类的认识能力尚难以穷尽证据的证明力问题。人们通过实践方式一面在对前有认识进行证实,另一方面在证伪,只有充分的证伪才能获得新的认识,[20]对于各类证据事实所反映的与待证事实的关联性认识也是如此。囿于条件、资源的局限性,除非万能的上帝,即使是作为精英的立法者也难以囊括现有的及未来的判断。[21]其次,作为成文法的规则可以说永远滞后于不断流变的社会现实。规范证据运用的规则又何尝不是如此呢?以英美法系的传闻规则为例,通过判例所确立的日趋增多的例外始终在不断地对其修正。

基于上述多种缘由,与其让滞后的成文法在社会变化背后亦步亦趋,得不偿失,不如让给人类的理性与智慧以逻辑法则、经验法则为基础来认识变化多样的证据价值。而且通过人类的普遍认识能力事实上也足以能够达到准确的认识。诸多哲学家都曾有这样的共识:“如果具有同样求知欲望和机会的人们仅使用其自身天生(innate)能力并拒绝诉诸于任何偏见或过去的权威,那么他们就都会建造相同的真实信念的大厦,每个人都具备人类共有的认识能力,而且这是其获得科学知识的惟一合理(legitimate)途径。[22]不仅如此,在规范的程序机制(包括提证、质证、认证程序等)下,事实裁判者所激发的创造力和能动性足以获得对证明力判断的正确认识。

这些理念体现在各国立法中,就是事实裁判者以理性来评价证据价值,不论是德国法中的“法官独立评价证据”的规定,抑或法国立法者在其刑事诉讼法典中第342条中对“自由心证”所使用的诗一般的语言表述,还是英美法系陪审团成员在事实评断上犹如诸神般的权威和自由度,均是其很好的印证。

3.规范视野下的证明力和证据能力

以理性评价证据价值的“自由心证”原则可以说反映了司法人员认定案件事实的客观规律。这种内化为主观世界认识过程的司法精神不论人们是否意识到,可以说,它都始终伴随着现代司法审判活动,在中国的司法领域中同样如此。但是,长期以来,囿于“自由心证”原则与主流意识形态的格格不入,甚至被贴上了唯心主义的标签,沦为遭人唾弃、批判的对象,而当我们现今意识到“自由心证”在悄无声息地被实践之时,似乎也有不断异化的趋势。

同时,与自由心证相对应的法定证据观念,在我国也有抬头的迹象。面对简陋、粗疏的中国证据法规则,实践中总有着一种声音在呼唤着,能够有足够的关于证据能力和证据效力判断的证据规则来运用,而且,最好有法定的某类案件的最低指控标准;能够从立法上搜索到每个具体案件的证据构成;当两个证据发生矛盾时,应当采用何种证据在法律规范中十分明了……伴随着这种司法需求,甚至有人以证据规格为名对各个罪名均加以具体描绘。[23]

这种在自由心证异化的同时,滋生法定证据思想的现象,实际上凸现了两种极端的趋势。证据立法完善应当如何应对这种现象呢?基于前述对证据能力、证明力本质的描述,笔者认为,我们应当,一方面,在证据立法中根据现代社会的需要,对证据能力作出合理的要求;另一方面,在证据的证明力判断上,明确赋予法官自由心证的权力,法律不应当过多的干预。一句话,证据立法应当实现从对证明力的关注转向对证据能力的关注。

但是,必须明确的前提是,事实裁判者的心证自由并不等于主观臆断,而且,从资产阶级初期,自由心证的司法原则确立以来,司法官的证据价值评断一步步地接受着“不自由”的制约。

首先,自由心证是建立在证据裁判原则基础之上。如前所述,法定证据制度和自由心证制度有别于神示证据制度的关键在于前者以证据裁判主义为基础,不论依据法定规则,还是法官自身理性,依据证据裁判主义所作出的判决结论均以双方当事人提出的证据或者法官依据职权收集的证据为基础,没有证据,就无所谓裁判;事实裁判者认定的案件事实,若不存在于经过双方质证、辩论的证据之上,就与臆断没有任何差别了。

其次,自由心证是建立在证据能力规范基础之上的,英美法系国家设置了严密的证据排除规则,任何证据只有获得法定的资格,才可进入作为事实裁判者的陪审员视野中,对于证据能力判断与证明力的认定可以说泾渭分明,没有证据能力的证据不可能成为自由心证的基础,在某种意义上说,证据能力实质上构成了证明力认定的限制。这一点在大陆法系国家虽然不太明显,但是大陆法系国家的预审程序中的证据准入阶段,事实上也将不具有证据资格的证据材料排除于庭审之外。

再次,裁判者的心证必须公开。心证的公开包括心证过程的公开,心证结果的公开以及心证理由的公开。所谓过程的公开意味着裁判者严格依照法定的程序审查判断证据,给予双方当事人的质证、辩论机会。而结果与理由的公开主要体现在判决结果和理由上,对于心证采纳或者排斥的证据都必须给予说明,而且其中的推理过程和逻辑法则、经验法则的运用也应当明示,通过心证的公开使得裁判者对事实的认定受到当事人及社会公众以及上级法院的各种监督,裁判者的认定更为理性。

此外,自由心证还有个别例外,也就是说,裁判者独立评价证据证明力之时,还必须遵循常理和逻辑法则,[24]并接受法律对某些证据证明力的强制性规定。那些法定证据证明力的规定完全处于某些政策和价值实现的考虑。这些规定包括:口供的补强证据规则、审判笔录具有绝对的证明力等等。

当然,证据制度与诉讼程序有着密不可分的联系,自由心证原则必然亦受制于一定的诉讼机制,诸如司法的独立性、中立性,以及上下级法院之间的审级监督关系等等。[25]这些诉讼机制可以说是真正实现法官理性评价证据的外部保障。

三、刑事证据的构成要素——信息内容和载体形式[26]

(一)一般性研讨

信息在人们的日常生活中,一般是指具有新内容、新知识的消息、情报,以及语言、文字、图像等所揭示的内容。信息成为一种科学的概念首先在通信理论中被孕育。它作为信息论和控制论的核心范畴,被信息论的创始人申农(C.E.Shannon)和控制论的创始人维纳(Nornert Wiener)等在概括总结日常生活中的信息涵义之基础上,从科学认识层面进行了研究。但是,随着现代科学技术的发展,信息理论不再是哪门专门学科领域的学问,信息过程和信息方法已经在自然、社会、思维等广泛的领域中被揭示、应用。

可以说,人的认识本身就是一个以信息为媒介的作用过程。在这个过程当中,人们可以对信息进行辨别、储存、分析、综合、加工、处理、改造。同样,在解决纠纷的诉讼活动中,裁判者实际上就是通过对当事人提交的各种证据材料所包含的信息内容进行辨别、判断来认定案件事实的。

从哲学意义上讲,信息不是一个直接、具体的物质存在形式,但信息又不能脱离直接、具体的物质形式而存在,这里的物质形式,仅仅具有信息载体的意义,而信息本身的内容是什么,却不是由这个载体来规定的。[27]例如,张三杀人这一事件的信息内容,可能体现在杀人所使用的凶器上,也可能体现在目击证人的证言中,还可能体现在张三亲手书写的日记中,甚至可能体现在案发现场的闭路电视的录像资料中。可见,表现信息内容所采用的手段,所凭借的物质载体呈现不同样式,但是,它们所反映的内容却是一致的,而且不论在哪种载体形式中,那些凶器、证言、日记、录像资料都不会是信息本身。信息本身是由载体形式与内容构成的。一般意义上讲,信息的载体与内容是信息不可或缺的两个侧面,是浑然一体的,内容必须通过各种载体表现出来,而载体上必须承载着一定的信息内容。信息的载体形式往往是直观的,显而易见的物质。而信息内容本身则必须利用一定的媒介来识别、理解。人们对信息本身的认识也是循序渐进的,即先认识信息的载体,之后获得所需要的信息内容。

就用来证明案件真实情况的刑事证据而言,任何犯罪都必然在现场留下蛛丝马迹,这些犯罪线索可能以不同的载体形式存在,或为遗留有物质痕迹的物证;或为以文字、符号、图标来表达思想内容的书面材料、其他材料,即书证;或为注入目击者主观世界反映犯罪实施过程的证言……。从一定意义上来讲,这些证据材料客观存在着,它的客观属性不会改变。而且有些承载信息内容的载体是一目了然的,但是有的则会稍纵即逝,对于这种证据形态就必须将其所承载的信息内容予以固定为其他载体及内容,最为典型的是记载现场、物品、人身、尸体情况的勘验、检查笔录。有些极具隐蔽性、欺骗性,特别是实物证据与待证事实之间的联系,这些信息内容需要专门人员以鉴定结论的方式来揭示。现代证据制度下,根据证据载体形式的不同,设定了不同的证据种类(当然,我国的书证与物证的分类是以信息内容为标准的,属于例外)。一般而言,证据的信息内容常常通过不同的载体呈现出来,那么,其证据形式、种类就不同。

这种按照证据载体形式而划分法定证据种类的做法尽管无法穷尽所有可能对证明案件事实有利的证据形式,存在挂一漏万之嫌。[28]但是,法定证据种类的合理性在于,不同的证据形式往往要采取不同的取证、质证、认证方法,而且在实质上约束证据相关各方的规则也有着颇大的差异。

对于以言词为承载形式的各种人证,[29]一般应采用询问或者讯问的方法收集,而以客观物体为证据表现形式的证据,则要采用勘验、搜查、检查、扣押等手段来获取。二者的质证方式也存在很大的差别,前者的审查基本方式为交叉询问,通过双方当事人的对抗、质询,以理性的方式揭露对方证据材料中可能存在的时效、采证合法性、证据本身的关联性的瑕疵,当交锋的尘埃落定之时,事实自然浮出水面。后者由于客观物体自身的间接性,不仅要以展示、辨认、说明的方式使裁判者及其双方当事人明了其来源、特征及根据,而且往往与言词证据的质询结合在一起,而且这些证据载体往往与实物证据有着密切联系,诸如对场所、实物、尸体等作出的勘验、检查;对于专业问题的鉴定等,当控辩双方对于当庭出示的实物证据存有争议时,实物证据的收集主体、勘验人、检查人员、鉴定人员有义务接受询问,说明其收集过程、保管状况,乃至实物的同一性问题等。

在认证过程中,事实裁判者对于二者的关注点也不大一样,对载体为实物的证据着重审查其是否因自然因素的影响而使得实体物质形态遭到破坏,而对言词为载体的证据形式,则要审查其是否受到人为主观因素的干扰而失真。

从上述对言词与实物为载体形式的证据形态的分析之中,可以看出,对于各类证据在诉讼进程中运用方式、状态的决定性关键在于其证据载体,而非实质内容,证据法规范也是依据其证据载体形态而设置相关规则的。

但是,在我国司法实践中,由于中国传统文化中“重实体、轻程序”思想的影响,证据运用中普遍存在着一种“重信息内容、轻载体形式”的通病,这种通病往往表现为证据运用中的违法现象,其中最为典型的就是同案被告人的口供认定和多媒体示证问题。

(二)同案被告人口供的认定问题

对于同案被告人的口供应当如何认定,是我国司法实践中极具争议的问题。有的人认为,同案被告人兼有被告人和证人的双重身份,他就自己的问题所作的陈述,属于被告人的供述和辩解,就同案被告人的问题所作的陈述,属于证人证言。这种观点非常流行。第二种观点认为,同案被告人就案件事实所作的陈述,是属于被告人供述和辩解还是属于证人证言,主要应根据同案被告人之间的关系而定。也有人认为,同案被告人就案件事实所作的陈述,只能是被告人供述和辩解,而不是证人证言。

实际上,我们完全可以透过被告人和证人诉讼地位的实质差异,来辨别同案被告人口供的归属。[30]对于同案被告人,如果从诉讼的角度来划分,实际上包括三种情形:(1)实质上和形式上都是同案被告人,即被告人之间是共犯关系,在主观上有共同的故意,客观上实施了共同的犯罪行为,而且人民法院将他们作为同一案件的被告人合并审理,这是最常见的一种;(2)形式上的同案被告人,实质上的证人,即被告人之间本没有共犯关系,唯因人民法院为查清犯罪事实,提高诉讼效率的需要,将几个案件合并在一起审理,而成为同案被告人。这种情况,通常发生在两种场合下:一是窝藏、包庇、销赃等犯罪中,这些犯罪都是以存在其他人的另一犯罪为前提的,被法院合并审理,形成同案被告人,那么,这些被告人相对于被窝藏、包庇的被告人来说,就是形式上的同案被告人,实质上的证人;二是共同犯罪中,有的被告人实施了共同犯罪之外的罪行,那么,其他被告人相对于实施了共同犯意之夕夸罪行的被告人来讲,在证明共同犯意之外的犯罪事实的问题上,就是形式上的同案被告人,实质上的证人;(3)形式上的证人,实质上的同案被告人,这种情况下也发生在两种场合:一是共同犯罪中,有的被告人尚未抓获,已抓获的被告人已受审结案,在结案之后,又抓获了在逃的被告人,对于在逃的被告人,已结案的被告人就是形式上的证人,实质上的同案被告人;二是某一被告实施了几起共同犯罪,在起主要作用的共同犯罪中受审,那么,就他所参加的其他共同犯罪案件的被告人而言,他就是形式上的证人,实质上的同案被告人。[31]

如果同案的被告人只是形式上的同案被告人,实质上的证人的话,就应当是属于证人证言,而不是被告人的供述和辩解。相反,若同案的被告人在形式上和实质上均属于共犯,或者属于形式上的证人、实质上的同案被告人,那么,毫无疑问,如果同案犯罪嫌疑人、被告人的口供,就应当是属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,而非证人证言。[32]在这种情况下,若按照上述第一种观点来运用同案犯罪嫌疑人、被告人口供的话,势必违背了我国刑事诉讼法46条的规定,因为该条文中的“被告人”当然包括共犯被告人,仅凭共犯口供不能定罪当然也是其中应有之意。而且,被告人实际上在证明他人犯罪的同时,起到的是自证其罪的效


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