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【期刊名称】 《中外法学》
侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理
【英文标题】 A Study on Fault and Unlawfulness in Tort Law
【作者】 程啸【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 侵权法【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 197
【全文】法宝引证码CLI.A.14079    
  一、引言
  1804年的《法国民法典》颁布近一百年后,世界上又诞生了另一部伟大的民法典——《德国民法典》。在为世界民法典之林增添一部杰作的同时,这部著名的法典也给人平添了一丝侵权行为法领域中的烦恼。因为该民法典第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务。”从此,侵权行为法学者不得不花费大量的精力与智慧在“过错(fault;Verschulden)”与“违法性(unlawfulness;Rechtswidrigkeit)”[1]这两个概念之间周旋,后世民法典的起草者们也常常为本国民法典中是否采纳这一独特的概念而大伤脑筋。
  1911年处于风雨飘摇之中的大清王朝在制订民律的时候也面临着是否采用“违法性”概念的问题。大清民律第一次草案第945条第1项规定:“因故意或过失,侵害他人之权利而不法者,於因加侵害而生之损害,负赔偿之义务。”不久,第二次草案第246条第1句又改为:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”显然,两次大清民律草案都紧追德国民法典,确立了违法性的概念。1929年12月11日南京国民政府颁布的中华民国民法第二编“债编”中继续采用了“违法性”的概念,该法典第184条第1项前段规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”1949年成立的中华人民共和国废弃了国民政府的民法典,但在很长的时间内又没有颁布一部新的民法典。此间,我国民法学界以吸收借鉴苏联民事立法与民法学说为主。苏联学者大多认为,无论是1922年的《苏俄民法典》还是1964年的《苏联民法典》都确立了“违法性”的概念。例如,谢列布洛夫斯基认为:“仅只有一个加害事实对损害赔偿之债的发生还是不够的。尚需要有一些条件。这些条件便是:(一)加侵害的行为有违法性,(二)加侵害人是有罪,(三)违法行为与损害之间须有因果关系。”[2]O·C·约菲也指出:“由此来看,作为或不作为都是发生损害的原因。但不是使他人遭受损害的一切行为都必须负赔偿责任。根据民法典第403条的规定,损害赔偿是民事责任的一种。必须人的行为违反法律,才负责任。因此,使他人遭受损害的作为或不作为的违法性质是发生损害赔偿的债的必要条件。”[3]在受苏联民法的影响下,《民法通则》颁布之前,我国学者在论述侵权行为的概念时大都将违法性作为构成要件之一。例如,新中国第一本民法教科书——《中华人民共和国民法基本问题》中写到:“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利,并造成财产上的损失时,根据法律规定,行为人和受害人之间发生债的关系,受害人有请求赔偿的权利,行为人负有赔偿的义务。”[4]著名民法学家佟柔先生主编的一本在20世纪80年代影响很大的民法学教科书也明确指出:“侵权行为是债的发生根据之一,它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”此后绝大多数民法教科书都在界定侵权行为的概念或论述侵权责任的构成要件时都将“违法性”包含进去。
  然而,1986年颁布的《民法通则》却并没有出现“违法”、“违法性”、“不法”或“不法性”的字样,该法第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”令人感到奇怪的一点是,《民法通则》颁布至今的十几年时间里,学界与实务界却并未就“违法性”与“过错”这一大陆法系学者聚讼纷纭的问题进行过任何大规模的争论,只有少数几篇对违法性与过错的问题进行了初步的研究。[5]这种现状显然难以令人满意,因为仅仅出于单纯的求知欲,人们也会产生诸多疑问:为什么当初德国侵权法中会出现“违法性”这样的一个概念?违法性在德国法系侵权行为法中究竟处于何种地位?它与过错以及侵权行为法中的其他问题有何关联?为什么法国法系侵权行为法中却并没有这样一个概念?英美法系侵权行为法中有无区分违法性与过错?为什么一度在我国民法史上出现而后又销声匿迹的“违法性”概念,在当代没有引起学者的关注?最后,作为一个跨学科的问题是:为什么在我国刑法学界一直在轰轰烈烈进行着“违法性”问题的研讨,而民法学界却几乎是鸦雀无声?
  正是由于上述问题一直萦绕在脑海,挥之不去,加之如姚辉教授所言:“当中国将起草民法典,甚至要将侵权行为法独立成编时,在动手解决问题之前,恐怕先得明确主义,也就是先在侵权行为法的一般条款中理顺违法性与过错的关系。”[6]因此,笔者希望通过本文能够对“过错”与“违法性”这一侵权行为法中的基本理论进行一些初浅的探讨。由于本文旨在研讨过错与违法性问题的历史流变、区分或不区分过错与违法性的深层次原因及它们在现代社会中出现的新情况等问题,从而为中国的侵权行为立法作些应有的理论铺垫,因此笔者并未就我国侵权行为法是否需要采纳违法性概念的问题给出一个肯定的答复。这一点可能会令那些希望看到笔者鲜明观点的人大失所望。
  在切入正题之前,有一个问题必须预先说明,否则必然引起读者的疑惑。众所周知,在侵权行为法中“过错(Verschulden)”包括“故意(Vorsatz)”与“过失(Fahrlassigkeit)”两种情形,但是与“违法性”联系最密切的是“过失”而非“故意”,原因在于:其一,侵权行为不同于犯罪行为,民事责任不同于刑事责任。刑事责任的目的在于制裁反社会的行为,旨在防止未来犯罪行为的发生,因此极为重视主观情事,以处罚故意为主而以处罚过失为例外。但侵权行为的民事责任以填补损害为主要目的,因此并不重视主观情事中故意与过失的区分,而由于过失的判断标准以及范围问题极为复杂,因此民事责任以过失为主轴而非以故意为主轴。[7]其二,引发过错与违法性之间关系混乱不清的几个主要现象都集中在过失之上,例如所谓客观过失、违法牵连过失、违法推定过失等等。因此,本文虽以“过错”为题与违法性并列,实则主要研讨过失与违法性的关系,而非故意与违法性的关系。
  二、违法性概念的历史流变
  (一)古罗马的《阿奎利亚法》(Lex Aquilia)
  与民法领域中的其他问题一样,对违法性概念的历史追溯必将我们引向古罗马法。目前大多数学者都认为,违法性的概念最早起源于公元前286年的《阿奎利亚法》(Lex Aquilia)。该法是为了弥补《十二铜表法》在“对财产之侵害(damnum iniuria datum)”[8]问题上规定的不足,而依保民官阿奎利乌斯的建议所制订的一部较为完备的损害赔偿法,因此,《阿奎利亚法》被认为是罗马侵权行为法发展史上重要性仅次于《十二铜表法》的一部法律。《阿奎利亚法》共分三章,[9]第一、三章规定的是“对财产之侵害(damnum iniuria datum)”的基础与框架。该法第一章规定:“因违法(iniuria)杀害他人的奴隶、四足动物或家畜者,应对其所有人赔偿被害物于杀害前一年内与最高价额相当的金额。”第三章规定:“违法(iniuria)烧毁、粉碎(urere)或破坏(rumpere)他人之物者,应对其所有人赔偿最近三十日以内相当于该物最高价额的金额。”[10]从这些规定可以看出,《阿奎利亚法》规定的“对财产之侵害”的基本构成要件有四项:一,侵害行为必须是直接使用武力;二,侵害行为必须是“违法(iniuria)”实施的;三,侵害行为的结果必须是使原告遭受了损失(damnum);四,受损失的物品必须是原告的财物。[11]所谓“iniuria”最初仅仅意味不法(non iure),即“没有权利,违反法律(without any right,contrary to law)”。[12]换成现在的法律术语,就是不具有正当防卫或法所容许的自助行为等违法阻却事由。如果行为人能够证明存在某些正当理由,例如自卫、紧急避险或者经合法批准,则他将不承担责任。[13]关于违法阻却事由,查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》中就明确提到了其中的一种——正当防卫,书中写到:“不法杀害是指无任何权利而杀害;因此杀害抢劫者的人不得对之行使这一诉权,但以其不能用其他方法避免威胁到他的危险为限。”[14]学者们认为:“将iniuria引入责任要件,在侵权法发展史是一个具有划时代意义的进步”,[15]《阿奎利亚法》最重要的成就“在于提出iniuria的概念”,它“蕴含着侵权行为法的基本概念及思考方式,在二千年后的今日,iniuria的概念仍以不同的形式存在于大陆法系的侵权行为法。”[16]
  尽管学者们都对《阿奎利亚法》引入“iniuria”一词给予了高度的肯定,但是关于“iniuria”与现代民法中的“违法性(unlawful)”、“过错(fault)”之间的关系问题,理论界的观点却并不一致。有的人认为,《阿奎利亚法》首次确认了过失责任原则,“‘不法’就是没有权利,实质上意味着行为人的主观心理状态不是故意就是过失。于是,以主观心理为标准,而不是以客观后果为依据,使过失责任原则得以确立。”[17]依据这种观点,过错(fault)只是透过“iniuria"加以表现而已。还有的人在分析《阿奎利亚法》后却得出了完全相反的结论:“(1)‘违法’观念的出现早于过错观念。……(3)罗马法是违法包括过错,而称iniuria”[18]
  对于上述争论,笔者认为,在判定“iniuria”与现代民法中的“违法性”、“过错”之间的关系问题之前,必须注意以下几项基本前提:
  首先,如果我们承认“过错(fault)”一词是对“故意”与“过失”这两种心理状态的抽象的话,那么显然只有在《阿奎利亚法》中的“iniufia”既适用于故意的“对财产之侵害”又适用于过失的“对财产之侵害”时,才有可能论及“iniuria”与过错的关系问题。然而,《阿奎利亚法》所规定的“对财产之侵害”都必须是由行为人的积极行为造成的,因侵权行为人的不作为而造成的损失则不能适用。[19]无疑,这里的“iniuria”仅指故意侵害,而不包括过失侵害。只是在后来随着罗马疆域扩张、人口增加,危害事故日趋严重的时候,罗马法学家才逐渐认为过失侵害行为也构成“iniuria”。[20]产生之初竟然不适用于过失“对财产之侵害”的“iniuria”,能与过错(fault)或违法性(unlawfulness)这样的概念具有怎样的联系呢?也许正如Jean Limpens所言,罗马法规则中就没有引人过“过错”这样一个概念,因此自然就不可能涉及过错与违法性之间的任何冲突。[21]所以,我们既不能认为iniuria是现代民法意义上的过错(fault/Verchulden),也不能将其简单等同于德国民法中的“违法性”(Rechtswidrigkeit)。充其量只能说,在罗马法上过失是行为不法性的具体体现,因而也是判断行为不法性的依据或标志。[22]乌尔比安对“iniuria”的解释很能说明这一点,他说:
  我们在这里决不能把iniuria理解为某种损害(如像我们通常与action for iniuriae(损害之诉)相联系时所理解的那样),而应理解为非依法律所为的行为,简言之,违反法律的行为,就是说,在这种行为中,一个人是基于过失而杀害他人;所以,有时这两种诉讼——阿奎利亚法上的诉讼和损害之诉——都可以采用,但存在着两种赔偿额估价方法,一种是对损失的估价,一种是对损害的估价。因此,我们在这里必须把iniuria理解为过失致损,即使行为人并无致人损害的愿望。[23]
  其次,《阿奎利亚法》中规定的针对“对财产之侵害(damnum iniuria datum)”而提起的“阿奎利亚诉(actio legis Aquiliae)”并非单纯的民事损害赔偿诉讼。“依据大多数法学家的意见,‘阿奎利亚诉’含有刑事性质,为赔偿损失及罚金的混合诉”,这一点主要表现在:
  第一,如果被告不老实,在承审员面前否认有侵害的行为,而事后被证实的,应罚付两倍的赔偿金。第二,《阿奎利亚法》规定以一定时期内标的物的最高市价为赔偿额,它与实际损害之间往往有差额,因而也具有惩罚性。第三,该诉仅能针对行为人提起,不移转于被告的继承人,对后者只能依不当得利原则提起事实诉讼。该诉也不因人格变更而消灭。[24]
  在一个混合民事诉讼与刑事诉讼于一体的诉讼中,很难说“iniuria"指的就一定是现代民事侵权行为法中的“违法性”或“过错”。须知,现代刑法学说认为所有犯罪均须具备的三个共通要件之一就是“违法性”(Rechtswidrigkeit)。[25]我们怎能保证此“违法性”非“彼违法性”?何况所谓正当防卫、紧急避险等违法阻却事由更是一个刑法的中心问题,而非侵权行为法的关键问题。
  (二)《法国民法典》第1382条中的过错(Faute)
  17世纪法国的著名学者让·多马(Domat)在其《自然秩序中的民法》一书中写到:“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生,那么鉴于没有任何过错可以过咎于行为人,他就不应当对这一结果承担责任。”[26]到了18世纪,著名法学家波蒂埃(Pothier)对过错作为民事责任的基本要件做了进一步的肯定与发挥。从此,行为人主观上具有过错才能承担民事责任的思想获得了法国民法学界的公认。在法国法理论中,过错(fault)被广泛的界定为:“违反了一般规则:交换正义(commutative justice)或矫正正义(corrective justice)”,这一规则也被表述为“不得损害他人(neminem laedere/not harming others)”的原则。[27]受到这种思潮的影响,《法国民法典》的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”一类的原则,而对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。因此,民法典制订者选择了规定过错的一般原则而不愿划分利益与免受过失干扰的关系之间的界限。[28]
  1804年的《法国民法典》关于侵权行为的规定仅有五条(第1382条1386条),非常简洁明了。其中第1382条与第1383条规定的是自己行为责任,第1384至1386条规定的是非自己行为责任(即就他人行为负责及物的责任)。诚如冯·巴尔教授所言,就侵权行为的法律规定而言,在所有的欧洲民法典中,《法国民法典》给法院的指示最少,《法国民法典好饿但是不想动》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的构成要件,即faute(英文为fault)、causation(因果关系)、damage(损害)。除此之外,他们认为不需要另外规定调整个人不当行为的责任的法律条文。[29]《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错(faute)而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。”[30]第1383条规定:“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任,而且还对因自己的懈怠(negligence)或者疏忽(imprudence)造成的损害,承担赔偿责任。”由此规定可知,法国民法的侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则基础之上,宣示了过错责任原则。尽管学者们称颂《法国民法典》第1382条所确立的过错责任原则是法制史上一项空前伟大的成就,[31]但是正如19世纪德国潘得克顿学者所指出的,过错责任的一般原则将导致实际运用中面临含糊不清的危险,因为每一个案件之间的情形大相径庭,而过错的一般原则又留下了过分广阔的可能解释空间。在潘得克顿学者看来,“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵。”[32]可以说,《法国民法典》第1382条在给司法创造性留出巨大空间的同时,也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界这一重负强加到了法院与法学家的肩上。[33]由于第1382条确定的成立侵权行为的三个构成要件中,因果关系与损害都不存在太大的问题,于是限定第1382条适用范围的问题主要就集中到如何理解“faute"这样一个非常抽象的词汇之上。人们的问题是:是否所有造成损害的行为都构成“faute”。在法国侵权法理论发展史中,对“faute”的理解经历了以下几个阶段:
  第一个阶段:Zacharia的受保护利益理论
  《法国民法典》颁布后不久,Karl Solomon Zacharia教授在其《法国民法》一书中就指出,德国的受保护利益框架是解释《法国民法典》第1382条与1383条中一般条款的正确方法。他认为,民法典的这两个条文包含了与侵犯受害人被保护的利益之间的某种关联。[34]之所以Zacharia教授采用德国的受保护的利益的方法来解释《法国民法典》第1382条与1383条,其原因在于:身为德国海德堡大学法国法教授的Zachari深受德国潘得克顿学派的影响。如上所言,德国潘得克顿学者对《法国民法典》第1382条确立的过错责任的一般原则所产生的问题给予了大力的批判,他们几乎一致采用了所谓受保护的利益的方法来对过错的一般原则加以限定。Zachari教授的理论一经提出就受到了与其同时代的其他法国著名学者的赞同,斯特拉斯堡大学的.Amy教授与Rau教授在他们著名的民法教科书——《法国民法教程》(第四版)中,赞同采用Zacharia教授从德国引人的受保护利益的方法来处理民事不法行为(civil wrongs)。由此在法国民法教科书中,侵害主观的绝对权(a subjective absolute right)成为过错责任的进一步要求。
  第二阶段:Toullier的欠缺权利理论
  18世纪初叶,撰写第一本法国民法典注释书的Toullier教授开始运用古罗马法中“凡行使权利者,无论对何人,皆非不法”原则来对过错责任的一般原则加以限制。按照Toullier教授的观点,对民法典第1382条正确的理解应当是,“任何欠缺权利而行为以致损害他人者,应当就因其过错而产生的损害承担赔偿责任。”[35]也就是说,在Toullier教授看来,如果某人没有相应的权利却从事某种行为,以致给他人造成了损害,那么他就是有过错(faute)的,其应当承担损害赔偿责任。19世纪的其他一些法国学者也赞同Toullier的观点,他们认为是否属于行使权利的标准可以最恰当地用来区分应予补救的损害(compensable injuries)和不应予以补救的损害(non—compensable injuries)。在Demante教授的民法典注释书中,他明确指出:“过错意味着侵犯他人权利的作为或者不作为。因此并非所有造成损害的行为都具有过错。”然而,由于作为《法国民法典》第1382条基本理念的“不得损害他人”原则与“凡行使权利者,无论对何人,皆非不法”的原则并非完全和谐,因此Toullier教授等人试图用来限定《法国民法典》中过错责任的一般原则适用范围的欠缺权利理论不仅没有真正的解决问题,反而制造了两个极端的情形:一个极端是,依据“不得损害他人”的原则,行为人对他人的任何损害都可能要承担责任;另一个极端是,依据“凡行使权利者,无论对何人,皆非不法”的原则,几乎所有的人类行为都可能打着行使权利的旗号而不承担责任。在这两个极端之间还存在大量交错的可选择的情形。[36]事实上,在实际生活中行使权利的过程可能会产生大量的损害事故:汽车的主人开车是在行使自己对汽车的所有权,但会造成交通事故致人伤亡;工厂企业进行生产是在行使自由商业活动的权利,但可能会造成严重的环境污染,类似的例子不胜枚举。Toullier等人提出的权利欠缺理论对于解决这样的问题显得非常无力。即便在19世纪的晚期,法国法学界发展出的滥用权利理论也仍然没有解决上述问题。对于Toullier等学者在19世纪发展出来的权利欠缺理论,Mehren教授与Gordley教授在其《民法法系》一书中的评价是:“他们并没有发展出任何系统的理论来解释违法行为的意思,或将行为是否违法的问题与是否具有过失(negligent)或恶意(malicious)的问题相联系。”[37]
  第三阶段:Planiol与Savatier的违法性(unlawfulness)与可非难性(culpability)理论
  到了20世纪初,学者Planiol首先提出了行为的违法性这一概念,他认为“faute”应包含违反先前存在的义务的违法性(unlawfulness)因素。[38]Planiol认为,法院确定行为人是否具有“faute,逻辑上应当分为两步:首先依据案件的情形是否会产生责任,然后决定被告的行为是否符合可以接受的标准。依据Planiol的此种划分,则其产生的结果必然就是:要么开列一份穷尽无遗的会导致侵权责任的行为的清单,要么将“不得损害他人”作为一个法律原则而同时明确其例外的情形。[39]Planiol采用的是第一种方法,即开列清单。最早在对法国最高法院(Coure de Cassation)的一份判决的评论中,Planiol提出应将责任限定于违反保护他人免受损害的义务而造成损害的行为。[40]如果违反义务的行为与损害之间没有因果联系则没有责任。Planiol认为:
  因此我们必须找到另一个可以准确界定可非难行为责任必要范围的规则,并且该规则能够使我们清晰地发现一项可非难的行为与其造成的损害后果之间的因果联系。事实就是,由于可非难的行为是对义务的违反这一规则限制了作为损害手段的可非难行为的范围,因此在这种意义上所有可非难的行为都是与损害相关的。因没有履行义务而具有过错。有权起诉的只能是那些能够强迫被告履行义务的人,并且只有他们才能要求相关的损害赔偿,所谓相关的损害是指对法律给予保护的利益的损害……,由于违法被看作是事故的原因,因此法律的命令与禁止必定是用来保护人们免受已被确定的风险。[41]
  赞同Planiol见解的Savatier则采用的是第二种方法——明确不构成侵权责任的例外情形。Savatier坚持将“不得侵害他人”作为一项基本的原则,同时努力对不构成侵权责任的例外情形加以类型化。他认为不构成侵权责任的例外情形主要可以分为五大类:不作为(除非存在先前的作为义务);各种人身或利益的合法抗辩;商业竞争(合法竞争);社会中因人们不得不毗邻居住而产生的轻微不适或损害;某人通常享有的针对原告——在限度之内——自由行使的权利。[42]
  Planiol对关于行为违法性的见解提出后就获得了法国民法学界以及法院的回应,行为的违法性应被认为包含在faute当中受到广泛赞同。目前,在法国民法学界占据主导地位的学说认为,民法典第1382条中的“faute”既包含主观上的可非难性(imputable),还包括行为人行为的违法性(illicite),“faute”具有“二元性”(duality)的特征。也就是说,“faute”包含主观因素与客观因素,客观因素就是所谓的客观的不法行为(objective unlawful),也包括主观的心理状态——可非难性(imputable)。[43]
  过错二元性特征理论进入到二十世纪中后期,日益受到某些学者的反对,这些反对观点的具体内容将在后文详加阐述。尽管存在反对的意见,但是目前法国民法理论以及法院的司法实践大都仍然坚持认为,过错由违法性与可非难性两个因素构成,因此尽管违法性是一个经常挂在法官与法学家嘴边的词汇,但是在法国侵权行为法中违法性并非一项独立存在的侵权责任构成要件。
  (三)德国民法典中的“过错(Verschulden)”与“违法性(Rechtswidrigkeit)”
  与法国法不同的是,德国法将过错因素(Verschulden)与客观的不法性(Rechtswidrigkeit)因素相分离,前者被理解为一种态度(attitude,故意或者过失侵害他人者的态度),而后者仅简单表明缺乏法定事由而破坏法秩序(a legal norm)。[44]关于德国侵权法理论中何时开始区分违法性与过错的问题,比较法学者Jean Limpens教授认为,违法性与过错的区分可以追溯到著名的德国民法学家耶林(Ihering)。耶林在其1867年出版的《罗马私法中的责任要素》(Das Schuldmoment im roemischen Privatrecht)一书中使用了“客观的违法性与主观的违法性(objektives und moment im roemischen Privatrecht)”的概念。[45]为说明这一概念,耶林举了这样一个例子:善意(bona fide)占有他人之物者处于客观的违法状态,然而如果占有人是恶意(mala fide)的,例如窃贼,则属于主观的违法,即具有可非难性(culpability)。[46]虽然耶林的例子受到von Caemmerer教授的批评,但是德国法学家们以及法官还是采用了区分不法性与过错的理论。该理论进而影响了《德国民法典》,被规定到民法典的第823条第1款当中,该款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务。”[47]依据这一款的规定,受到侵权法保护的权利仅限于绝对的主观权利(absolute subjective rights),例如财产、生命、身体、健康与自由等,侵权法并不保护相对的主观权利(relative subjective rights)诸如债务,[48]这些权利被认为受到合同法的保护。因此,在德国侵权行为法中,思考侵权行为民事责任构成要件的逻辑顺序可以分为两步:首先,考虑被告的行为是否符合违法性的要求。所谓违法性主要就是指被告的行为是否侵害了《德国民法典》第823条所列举的权利与法益以及被告是否具有违法阻却事由,即法定的抗辩事由(Rechffertigungsgrund)。如果被告侵害了受到民法典第823条所保护的权利或法益,那么违法性因素就满足了,学说上称之为“因符合构成要件而征引违法性(Tatbestandsmassigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit)”。[49]唯一能够去除违法性的就是具有违法阻却事由,即法定的抗辩事由(Rechtfertigungsgrund)。[50]依据《德国民法典》第227条采取的防卫对自己或他人人身侵害的行为就是这样一种抗辩事由。同样,依据《德国民法典》第228条毁损他人财产也是一种法定抗辩事由,只要该行为与所产生的危险程度相当。符合法定范围的各种自助行为(self—help)也能除去被告行为的违法性(例如,《德国民法典》第228条允许人们破坏作为危险源的物件;《德国民法典》第904条允许人们——在一定程度上——毁损并非危险源的物件)。另一个合法的抗辩事由规定在《德国刑法典》第34条(紧急避险,necessity)。在行为具有违法性之后,原告要继续证明被告的过错,被告是故意还是过失属于第二阶段考虑的问题。
  尽管《德国民法典》明确区分了违法性与过错,但是正如英国著名侵权法学者Markesinis教授所言,象德国人这样一个偏好法学理论的民族,对于任何一个理论都会不可避免地产生有如潮水般的法学文献来接受、批判或者修正。关于违法性的理论也不例外。在德国违法性理论中争议最大的就是违法性的判断标准究竟应采取结果违法还是行为违法。迄今为止仍然得到德国联邦最高法院在内的各级法院大力支持的传统民法学派认为,只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利与法益受到侵害,违法性因素就自动满足。例如,从原告身体压过去或者毁损他的财产就是一种产生法秩序否定性评价的行为。换言之,不法性取决于危害后果,即所谓的结果不法(Erfolgsunrecht)。但是,这种通过危害后果判断违法性的传统理论受到了Nipperdey、von Caemmerer、Esser等大量杰出学者的挑战。这些学者认为,判断不法性不应看行为的结果而应当看行为本身,即所谓行为不法(Handlungsunrecht)。如果是非故意的话,则仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的利益并未满足不法性,此外还必须要证明被告的行为是否达到适用于案件的某项特定命令性规范所确立的行为标准,或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[51]这种注意义务在每一个文明的社会都是需要的,一般注意义务的范围与内容应当从《德国民法典》第276条推理出来,该条要求人们负有运用与处理自己日常事务时相同的注意义务。因此被告的行为应用客观的方法加以判定。此外,在决定行为标准时,也应当考虑行为的社会效用(social utility/Sozialadaequanz)。支持行为违法理论的学者们公开宣称,社会考量应当决定上述注意义务的有无以及范围。[52]
  仅就学理而言,结果违法与行为违法这两种观点的区别是很大的。首先,它们体现了不同的侵权行为体系与思考方法。[53]在结果违法理论中,由于不法性与过错被分离,因此原则上必须先肯定行为的违法性之后才进一步认定行为人是否具有过错。然而,依据行为违法理论考虑行为是否具有违法性时,应当直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。持行为违法观点的学者将缺少合理的注意作为不法性概念的组成部分,对于过错则更多的是在可非难性(imputability/Vorwefbarkeit)的意义上加以理解。德国民法学说中争论最激烈的案件就是:某人制造的汽车、电器等物品流入市场,购买人在使用该物品时受到了伤害或者侵害他人的权利时,如何认定制造者行为的违法性?显然,就制造人生产产品并使之进入市场流通的行为本身而言,是不具备任何违法性的,但是对于结果违法理论来说,其理由如何构成则存在困难。Markesinis教授在《德国债法》(第2卷)一书中曾举了一个例子来说明结果违法理论在解决上述案件时产生的困难。他说,如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果,那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性?例如,在德国每年大约15000人死于交通事故。通过考察汽车市场份额,理论上是可以计算出与每一个汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为(生产汽车),不法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的:此种行为是不法的。显然这一条件是荒谬的,并且为了避免往前一步而给生产商施加责任,人们被迫否认过错,甚至更虚假地,否认相当因果关系。通过否定因果关系来免除责任方法非常清楚是虚假的,因为结果(死或伤)既不是生产汽车这一活动的非典型的结果也不是不可能的结果,所以此处必定具有相当因果关系。[54]Larenz与Canaris教授也指出,在这种时候,鉴于制造人的行为既然属于法律所允许的行为,如果仅仅因与其没有直接关联的时候权利侵害的单纯可能性就溯及地认为该行为属于不法行为显然是违背事理的。[55]因此,此类案件中判断违法性的有无问题,只能从为法秩序所非难的、对他人法益具有侵害性的,并作为损害发生原因的“具有危险性”的行为中导出。[56]也就是说,制造人的行为之所以具备违法性是因为其违反了社会生活上防范危险的注意义务,从而当制造人生产的有缺陷的产品在流入市场造成他人损害时,因违反此种交易安全注意义务(Verkehrspflichten)而具有违法性。申言之,使制造人对损害后果负责的并非该后果与其行为是否具有足够的关联,而是它违反了法律施加给人们在类似情形下的某种交易安全注意义务(Verkehrspflichten)。只要违反了这些义务,制造人就应当向原告承担责任。其次,运用行为违法的理论来决定被告行为违法性的标准更加适用于两种德国民法中产生的新型权利——营业权与隐私权。Markesinis教授认为,由于营业权与隐私权这两种权利都非常模糊,并且在判断他们是否被侵犯之前必须谨慎地进行利益平衡。因此,在这些案件中,如果运用结果违法理论则只能在确认被告是否具有过错的阶段进行相冲突利益之间的考量,而在这样的阶段进行利益的考量是没有什么意义的,因为如果没有这样的考量,对所谓营业权与隐私权的侵犯行为一开始就不能被确认为不法。所以,结果违法这一传统理论只能适合于《德国民法典》第823条第1款所明确的界定并清晰加以表述的权利与法益,但是它并不适合德国联邦最高法院在司法实践中创造的新型权利的情形。
  尽管结果违法与行为违法的观点存在上述学理上的重大差别,但是于实践层面上,这两种理论在绝大多数案件中都是产生相同的结果,因为《德国民法典》第823条第1款规定的责任是因缺乏不法性而不能成立还是没有过错而不能成立,这两者之间没有什么差别。正如著名学者海因·科茨教授所言:“人们几乎无法想象相互对立的新旧理论会以不同的方法来解决某一案件。”[57]
  (四)日本民法学说中的“从权利侵害到违法性”
  1890年公布的日本旧民法典中对侵权行为的规定仿照了《法国民法典》的立法模式,没有明确区分违法性与过错,该民法典第370条规定:“因过失或懈怠给他人造成损害者负其赔偿之责。”由于旧民法的家族法部分完全沿袭了法国民法制度,社会舆论反应强烈,因此爆发了日本民法编撰史上著名的法典论争,于是日本政府在1893年又设置了新的法典调查会重新起草民法典。[58]此时恰好《德国民法典》第一次草案已经颁布,在新的民法典是否仍然沿用旧民法典第370条规定的问题上产生了争论。起草新民法典的学者认为,如果按照旧民法典第370条的规定,对通常的交易竞争中的竞争对手所蒙受的所有损害都予以赔偿,侵权行为责任就会被过分扩大。侵权行为法是保护已经存在的权利的法律,而不是由此创设新的权利。侵权法只能起到保障权利的功能,它不能产生确认权利的作用。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的,如果没有“权利侵害”要件的限定,得以认定的侵权行为责任的范围就会没有边际,过于宽泛。因此,成文法上对待支配权或者绝对权、对世权,历来奉行法定主义。保证个人的活动自由,避免动辄得咎。而侵权行为所保护的,恰是对世权、支配权。[59]超草者于是将旧民法典第370条的规定修改为:“因故意或过失侵害他人权利者对因此而产生的损害负赔偿之责。”在1895年的法典调查会上,学者们又集中探讨了“侵害他人的权利”这一用语,由于感觉这样的规定过于狭窄,因此有人提出是否将这部分删掉,只规定“因故意或过失给他人造成损害者”,对此起草者表示反对,他们认为,这里所说的“权利”不仅是财产上的权利,也包括广泛的生命、身体、名誉、自由,侵权行为法是保护已经存在的权利的法律,并非由此创设新的权利,而且社会生活上损害涉及他人的情况时有发生,如果删除该部分就会完全没有边际,即得以认定为侵权行为责任的范围过于广泛,因此不能删除。于是,起草者的条文完全按照原文通过,成为现在民法典的第709条。[60]诚如学者所言,《日本民法典》制定之时之所以限定侵权行为责任中的“权利侵害”要件,是基于古典自由主义思想,以使侵权行为法达到保障活动自由、尤其是经济自由竞争的机能。[61]
  民法典颁布之初,学者们都将权利侵害作为侵权行为责任成立所不可欠缺的要件,因此侵权行为法理论就集中在侵权行为结果发生的损害是否符合权利侵害的问题之上。这样造成的结果是法院在审理案件时,严格运用立法者的宗旨,对于受害人并没有遭受法定权利侵害的其他损害一律不给予补救,也就是说此时法院是非常狭窄的解释权利侵害要件,仅限于法定权利是否被侵害,除此之外别无其他标准。此种情形典型的体现在1914年日本大审院的“云右卫门浪曲唱片案”。在该案判决中,法官认为尽管被告B在没有取得任何权利的情况下将A所灌制的有名浪曲师桃中轩云右卫门浪曲唱片加以复制出售的行为是违反正义的不正当的行为,但是由于浪曲作为一种“低级音乐”,其本身并没有著作权,因此不符合权利被侵害的要件,B的行为不构成侵权行为。严格的限定“权利侵害”的范围产生的直接后果就是:法律上的“权利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。社会生活中需要法律给予保护的利益由于并没有被立法者类型为权利,因此就无法受到保护,这显然是极不合适的。到了1925年,大审院于“大学汤”[62]案中就一改“云右卫门浪曲唱片案”中的见解,此案中法院判决所认定的不法行为侵害对象不仅包括所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓具体的法定权利,也包括诸如“大学汤”这种老字号般虽非权利但为法律所应当保护的无形的经济利益。我不休息我还能学
  “从云右卫门到大学汤”这一判例的动向,被学界视为司法机关对“权利侵害”要件由僵直的狭义理解改作柔软而弹性的广义解释的划时代变更。受到这种流向的刺激,学说上也开始一个转变,即由“权利侵害论”走向“违法性论”;由“权利侵害”要件移向“违法性”要件。[63]在“大学汤”案的判决中,大审院认为被告的加害行为是“违反法规的行为”,虽然并未明确其违反的是何种法规,但在学界看来,这已经是以违法性要件代替权利侵害要件的标志。深受德国法学说影响的鸠山秀夫博士很早就指出,侵权行为责任得以认定的要件是“违法”,所谓“违法”不仅指侵害权利,也包括违反公序良俗。从立法论上看,民法第709条只将权利侵害作为侵权行为责任的要件是有问题的。[64]不过,鸠山博士的主张仍然局限于尽量广义地解释权利,在以“权利侵害”为要件的前提下,探讨将各种利益解释为权利。真正将“权利侵害”置换为“违法性”要件的是末川博。末川博于1930年出版《权利侵害论》一书,书中全面论述了他关于“违法性”的学说。他认为,民法第709条规定的权利侵害要件不过是构成侵权行为的本质要件的违法性的表象之一。在比较了自罗马法以来包括罗马法在内各种侵权行为制度后他发现,所有这些法律制度中均未将权利侵害作为侵权行为责任成立的绝对要件,在进一步研究后他指出,法律之所以规定权利不得侵害,乃因为侵害权利是破坏法律秩序的违法行为,权利侵害只不过是违法行为的表征,民法之所以选择这一表征,是因为在法律所不能认可的行为中,权利侵害占有最大的部分。但是,违法行为除侵权行为外还有违反法规的行为、违反公序良俗的行为等,因此,行为即使未构成权利侵害,但当其被评价为违法时,同样应认定成立侵权行为责任。[65]由此可见,末川博的观点明显受到将“违法性”明确规定为侵权责任要件的德国民法的影响。[66]
  在末川博之后,我妻荣教授进一步深化了这一理论,他将违法性的判断基准加以定式化,形成了所谓“相关关系说”。和末川博一样,我妻荣也用“违法性”要件替代“权利侵害”,但同时更指出应防止将“违法性”这一一般条款性概念作恣意判断。为此他给判断违法性设定了一个标准,这就是以被侵害利益的种类(物权的、人格权的、债权的)与侵害行为的样态(违反刑法法规、违反其他的禁止或管制法规、违反公序良俗、权利滥用等)的相关关系来作出综合判断。比方说,如果被侵害的利益是很严重的,那么即使侵害行为的不法性很小,也可认定具备违法性。我妻荣的学说很快成为通说,日本战后不久出台的国家赔偿法就受此学说影响而将违法性列为责任构成要件。[67]关于违法性的相关关系说后来又为加藤一郎等教授所继承和发扬光大,至今仍占有通说的地位。
  (五)其他大陆法系国家的情形
  在《法国民法典》光彩夺目的19世纪,只有荷兰、瑞士及葡萄牙有勇气将自己的民法典与《法国民法典》相区别。它们将过错划分为两个不同的部分:即侵权行为和过错,因此创造了一个真正的“侵权行为法”。[68]1838年的《荷兰民法典》就引入了“违法行为(onrechtmatige daad)”的概念,该民法典在第1401条的开头通过对“行为”这个词加以“违法性”的限定,其他部分则完全照搬《法国民法典》的第1382条。由于旧荷兰民法典引入了“违法行为”的概念,从而《法国民法典》中的“过错”(Faute)被分解为“违法性(Onrechtmatigheit)”与“可非难性(Schuld)”两个要素,结果导致了立法者获得了某种权力,即应由立法者而非法院在每次判决中决定哪一种行为是侵权行为。[69]在荷兰,违法行为的概念被法院极为严格地解释了70多年。法院认为,所谓不法行为是指违反法律的行为,即不合法的行为(an illegal act/onwetmatige daad)。如此限制性解释的结果自然就是彻底地减少了《荷兰民法典》第1401条所适用的案件数量,因为在每一个案件中原告不得不在第1401条规定之外指明造成损害所违反的一些法律规则。由于限制性的结果日益受到批评,从而最终促使法院采取了更加自由的标准。在1919年的一个著名判决中,荷兰最高法院改变了其早期的判决并对违法性的概念做了一个更加宽广的界定。法院在该判决中认为:“任何作为或者不作为,如果侵犯他人权利,或违反行为人之法定义务,或属于不正当行为,或欠缺在日常事务中对人身或他人财产应有的注意程度,则属于违法行为。”[70]尽管在荷兰违法行为被归结为违反人类社会成文或不成文规则的任何行为,但是并没有出现违法行为与过错之间的融合。相反,依照德国的模式,荷兰的法官与法学家坚持了对作为客观性概念的违法性与作为主观性概念的过错之间的区分。迈耶斯(Meijers)写到:“过错与人相关,而不法则描述行为。”舒特说:“很明显,只有行为才是不法的,而只有人而非行为存在过错。”[71]由迈耶斯及其后继者起草的民法典草案继续明确地保留了过错与违法性的区分,因此侵权责任是建立在违法与可非难性(imputability)两个要素的基础上。首先,违法行为被界定为:(1)任何对权利的侵犯;(2)任何违反法定义务的作为或者不作为;以及(3)任何违背社会不成文规则的作为或者不作为,并且在每一个案件中不存在正当理由。显然,在荷兰民法典草案中不法行为的概念涵盖了与法系中过错概念相同的范围。但是,它与法国民法中的过错概念仍存在区别,即荷兰民法典草案中不法行为的概念是客观的,而法国法中的过错概念既是客观的也是主观的。其次,荷兰民法典草案中的可非难性,既可以是因为存在过错,也可以是因为存在某些导致当事人作为侵权人应承担责任这一结果的原因。前一种意义上的可非难性是主观意义上的,即过错(刑法中称为“罪责”,德文原文为“Shuld”),这种意义上的过错几乎难以与传统的概念相区分。仅就懈怠(inadvertence)或疏忽(negligence)而言就是如此,并且主观意义上的过错排除了14岁以下儿童所为的不法行为。而后一种意义的可非难性则涵盖了行为人事实上尽管没有个人过错但出于下列两种原因其仍应当承担赔偿责任:其一,行为人没有象一个谨慎合理的人在同样的客观情形下会做的那样去做;其二,因为社会生活的需要而要求采取严格责任(就象雇主、企业主、建筑物所有人、适用存在瑕疵的物的人以及危险物体的占有者的情形那样)。[72]1942年的《意大利民法典》接受了旧荷兰民法典的规定,在第2043条将“侵权损害(dammo ingiusto)”作为赔偿请求的先决条件,因此在很长一段时间内《意大利民法典》该条只适用于侵犯绝对权的案件。[73]
  受《德国民法典》影响的其他国家如瑞士、土耳其、希腊、奥地利的立法者们也感到在侵权责任规则上确立违法性概念的必要性。例如,在瑞士,违法性的概念导致了一个重要的争论。最初,起草瑞士债务法的人认为他们应当在“权利欠缺”(absence of right/Widerrdchtlichkeit)的基础上建立侵权责任。瑞士债务法第50条规定:“任何欠缺权利者因故意或过失或疏忽,而致害他人的,应当承担赔偿责任。”然而,在1911年3月30日对瑞士债务法的修订中,该条——后来成为现在瑞士债务法的第41条——被修正,该条被表述为:“任何人故意或者过失,以不法之方式致害他人的,应当承担赔偿责任。”此外,还增加了第二段,即“任何人以不当行为故意致害他人的,亦应承担赔偿责任。”这几乎是《德国民法典》第826条的直接翻版。用“以违法的方式”(in an unlawful manner)来取代“权利欠缺”,表明了瑞士有意放弃法国将不法性与过错融为一体的观点,而采纳德国区分不法性与过错的观点。
  奥地利法律中也明确地区分不法行为(widerrechtliche Handlung)与过错(Vershulden)。《奥地利民法典》第1294条规定:“损害可因违法作为而生,或因第三人之不作为而生,或偶然而生。违法损害可因过错而造成,或因无过错而造成。如果是明知或故意造成的损害,则可归因于过错的损害是建立在恶意的基础上的。如果是由于可非难的疏忽、欠缺注意或必要的警惕而造成的损害,则损害是建立在错误的基础上的。前两者都被认为是过错。”[74]在奥地利民法界,对不法行为与过错的这一区分并没有产生任何重大争论。这里,对违法性的界定非常广泛,它被界定为,所谓“违法性意味着任何不符合法律规定因此为法律所禁止的事务的状态。它可能是确定的状态也可能是不确定的状态。然而,所谓‘禁止’必须是成文法的明确条款或者习惯或者对成文法的法定解释所作出的。”[75]
  在瑞士、土耳其、奥地利与希腊这些国家都没有明确界定违法性的准确含义。因为这些国家的民法典没有包含对违法行为进行排他性的列举。也就是说,这些国家对违法性的界定极为宽泛,因此在这一点上他们与法国法非常类似。事实上,违法性的概念在这些国家主要具有两种功能:其一,用于解决不作为是否具有可诉性的问题;其二,用来帮助表达“欠缺正当性”的观念,即缺乏某些诸如正当防卫(self—defence)或紧急避险(necessity)等违法阻却事由。
  (六)英美法中的“过失侵权(Negligence)”
  诚如英国著名侵权法学者弗莱明教授所言:“尽管当今的事故损害绝大部分是由过失侵权(Negligence)的概念所调整。但是,作为一种独立的侵权责任的基础,过失侵权却是在非常晚近的时期产生的。早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人,而很少关注过失造成的损害。”[76]直到19世纪,随着工业化与城市化社会的兴起及与此相伴随各种事故(accidents)的大量产生,才真正促使过失侵权发展成为英美侵权法中的一种独立的侵权类型。[77]1932年的Donoghue v.stevenson一案的判决最终确立了过失侵权在英国法中的独立地位。在英美侵权行为法中,“Negligence”一词归纳起来共有三种意思:其一,表示一种与故意相对的主观心理状态;其二,具有过失的行为;其三,对普通法或者成文法规定的注意义务的违反。[78]上述“Negligence”三种涵义的着眼点各不相同,第一种着眼点在于行为人的精神,第二种着眼点在于行为人的行为,而第三种则注重的是行为人的注意义务以及对义务的违反行为。由此可见,在英美侵权行为法中“Negligence”概念上的构造具有高度的灵活性与普遍适用性。在英美法系国家作为一种独立侵权行为类型的过失侵权行为(Negligence),主要指的就是第三种。依据英美学者的主流见解,过失侵权行为主要包括以下构成要件:首先,被告负有注意义务(duty of care),这种注意义务可能是普通法所确立的,也可能是成文法所规定的;其次,被告违反了该项注意义务(Breach of duty);第三,原告遭受了损害(damage);最后,被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系(causation)。[79]
  熟悉英美法系侵权行为法的人可以发现,在英美的侵权行为法中对于“侵权行为”的概念很难进行包容性的界定。英美法国家的侵权行为法都是通过一个案件到另一个案件的形式逐渐才发展起来的,不同案件发展出来的侵权行为(Tort)类型各不相同。以致于Jean Limpens教授认为,在普通法系不同侵权类型的演变使得任何将他们合并的努力都将遭受挫败,并且指望找到它们之间的共同因素也是不会有结果的。[80]英国学者Salmond甚至认为,在英国并没有所谓的侵权行为法(a law of tort),而是一群互不相关的不法侵害行为,各有其名称,并未形成一个作为侵害责任基础的统一原则。[81]但是也有一些学者持相反的见解,例如Winfield认为,

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