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【期刊名称】 《中外法学》
揭开特拉华州“公司法神话”的面纱
【副标题】 兼及对我国公司立法的启示
【英文标题】 Unveiling the Myth of Corporation Law of Delaware:Some Hints on Legislation of Our Corporation Act
【作者】 罗培新【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 公司法【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 117
【全文】法宝引证码CLI.A.14066    
  
  2003年6月16日,全国人大常委会将《公司法》的修订,列入“抓紧时间研究起草、待条件成熟时适时安排审议”的30件法律草案之一。根据以往立法惯例,借鉴其他国家、特别是经济发达国家的公司法规范,理所当然地成为本次法律修订的应有之义。而盛名在外的美国特拉华州公司法,也很自然地进入了立法者的视野。然而,法条“拿来主义”的便利,往往使我们忽略了法条借鉴本身固有的困难和危险,甚至使我们对全面了解他国立法的种种不易也视而不见。本文试图通过客观的阐析,揭开特拉华州“公司法神话”的面纱,并以此为基础,对时下的我国公司法修订提出一些建议。
  一、特拉华州的公司法神话
  学者曾广泛地认为,美国的联邦制促进了各州公司法律制度之间的竞争。的确,从历史上看,为吸引公司前来注册,美国各州纷纷修订公司法,这一度引发了公司法律制度激烈的州际竞争。对于竞争的结果,学者间颇有争议。有学者认为,这种竞争促使公司法向有利于经理层的方向转轨。而持相反观点的学者则认为,它促进了有利于股东的公司立法。尽管争议颇多,但几乎毫无异议的是,他们都认为,特拉华州在这场竞争中无疑是最大的赢家,它吸引了过半数的大型公众公司前来注册。[1]因而该州事实上已经成为制定和修改美国公司法的中心。
  与特拉华州公司法相得益彰的是特拉华州的大法官法院(Court of Chhancery)。[2]该法院首席大法官威廉T.爱伦无疑是当代著名的法官之一。对于那些从事公司法研究的学者、公司法律师及其他业界人士而言,他无疑声名赫赫。正是他以及在他主持下的规模并不起眼的特拉华州大法官法院,为整个特拉华州司法系统赢得了崇高的声誉,同时更创造了一项奇迹:小小特拉华州的一个地方法院,竟也能引起世人如此广泛的关注,它在公司案件审理方面的声誉,甚至已经远在美国联邦最高法院之上![3]
  仅此两项,就足以使得研究该州的公司法规范、特别是研究该州的公司法立法范式极其富有意义。
  值得注意的是,从历史上看,最早对公司法进行大幅修改的是新泽西州,但最后胜出的却是特拉华州。特拉华州取胜的“武器”,在于极低的公司成立标准、便捷的注册程序、相对低廉的公司税收,这些都为特拉华州吸引公司注册赢得了可贵的先发优势,该州的公司法也因而一度成为美国各州竞相模仿的对象。但令人不解的是,尽管各州争相效仿,但最后却没有出现“特拉华州公司法第二”。在公司法方面,特拉华州无疑还是独领风骚。
  行文至此,一个值得探讨的问题是,特拉华州究竟是如何维持这种先发优势的?
  特拉华州公司法的“秘密”,正在于其闻名遐迩的不确定性。而且,公司法州际竞争的理论,在解释这一不确定性时,已经显得无所适从:
  其一,通常而言,法律必须具有足够的确定性和稳定性,非如此不足以为当事人提供必须的预期。然而,特拉华州公司法却以不确定而著称,它突出表现在该州采用了大量的模糊标准(关于特拉华州公司法的模糊化,下文将有论述),这使得当事人预测法律的运行结果变得异常困难。当然,造成这种现象的原因,有学者认为,主要是立法受到了公司法律师集团的影响。[4]该理论认为,正是由于特拉华州公司法极不确定,使得社会对法律意见的需求大为增加。所以,尽管该州公司法的不确定性削减了其吸引力,但在强大的律师集团压力下,该州的公司立法还是保持着不确定状态。当然,这只是一种见解,如果考虑到该州法官在解释公司法方面所发挥的巨大作用(下文将作详细的分析),就不难发现这种见解的片面性。事实上,这种见解只是其中可能的原因之一,但无论如何都不能成为主要的原因。
  其二,法律本身没有知识产权,可以通过公开途径极为方便地获得,而且极易复制。所以,如果只是一味地强调公司法内容上的修改,则显然无法解释特拉华州的竞争优势。因为其他州可以很方便地随之做出相应的修改、甚至于可以跟随特拉华州“一步一趋”。从实际情况看,内华达州就几乎全盘接受了特拉华州公司法果然是京城土著的内容,但结果却收效甚微。
  显然,特拉华州公司法的奥秘正在于它的不确定性,以及由于不确定性而维持的网络优势:一部法律被广泛使用后,就形成了网络状的认知群体,使用它的人越多,在具体案件中对它进行阐释、分析和评论的情形也就越多,使用该法律的公司就越容易获得法律和财务上的帮助。
  而且,这些公司因为受到相同的公司法规则的辖制,其股票就越具有可比性,越容易在市场中进行交易。为形成这种竞争优势,特拉华州就宁可以其不确定性,将不在该州注册的公司“放逐”于网络之外——虽然其他州可以方便地复制特拉华州公司法的内容,但他们的法院却往往不可能、或者没有相同的临事裁判能力,因而不可能建立相同的司法标准。这样,特拉华州就可以轻易地通过标准的模糊化而获得竞争优势,尽管这种不确定性只是次优选择。
  接下来的分析将展开一幅充满不确定性的特拉华州公司法图景。
  二、特拉华州公司法的不确定性
  特拉华州之所以在竞争中胜出,另一种看法认为,因为它拥有一套设计精良的案例法体系。大量的公司案例使得特拉华州形成了庞大的公司法案例库系统,大大增强了公司法的确定性和可预见性,进而有利于公司的商业判断。[5]
  应当承认,因为存在大量的先例,的确已经大大提高了特拉华州公司法的确定性。事实上相对于其他州而言,该州的从业者也似乎更为明白,通过什么行为可以最大限度地降低或避免风险。如通过Smith v.Van Gorkom一案,[6]公司管理层就清楚地知道,在决定是否接受一项并购时,必须事先征询一家投资银行的同意,否则就可能责任缠身。
  然而,事实上,特拉华州却绝没有发展出少数几个适用于不同情形的、“以不变应万变”般的公司法律标准。正如学者所言,尽管稳定性经常被认为是特拉华州公司法成功的重要原因,但在描述特拉华州公司法的特征时,人们更愿意称它为“不稳定”的公司立法。[7]而且,一种普遍的看法认为,特拉华州的公司法还是有可能更加确定。进而言之,如果考虑到公司法的确定性是如此重要,特拉华州的公司法就显得远远不够确定。事实上,特拉华州的公司法是极为“开放”,的,下文的分析阐释了这一点。
  (一)不确定性的外观:注重“标准”而非“规则”
  从比较粗放的角度,公司法规范大体上可以分为“规则”(Rule)和“标准”(standard)两类。“规则”是指对一个确定的事实状态赋予一种确定的具体后果的法律规范。“规则”的内容由法律预先设定,在决定是否适用这些规则时,法院必须详细考察规则所设定的条件是否已经满足。而“标准”则不然,法律没有详细地预设内容,而是规定一个比较粗的行为尺度,由法院在案件中视具体情事而定。因而,法律赋予法官越多的自由裁量权,法律就越倾向于“标准化”。反之,它如果更多地限制法官的自由裁量权,法条就越倾向于“规则化”。[8]
  显然,特拉华州公司法明显地处于“标准”这一端。它更多地规定一些宽泛的标准、而不是通过具体的规则来调整公司纷争。如处于公司法核心的“信义义务”规则就是一个相当宽泛的标准,而另一些规定股东会召开、董事、经理的选举或聘任程序的规则,虽然比较确定,但在公司法中显然不太重要。与此相适应,该州的法院也不愿为公司参与者提供一套明定是非的规则。在审理案件时,一句经常被引用的话语是,“在涉及董事义务时,并没有一幅单一的蓝图可供描摹”。[9]的确,从“标准”本身极难领会法律的真实用意,只有法院就特定的场景做出司法裁判时,法条的含义才会昭然若揭。
  关于特拉华州公司法规则的模糊化,请参见以下三个典型的例子。
  第一,在评估反收购措施是否合法时,特拉华州公司法要求:董事会有“合理的理由”(reasonable grounds)认为,“收购将对公司的政策和有效运作带来威胁”,并且针对反收购的措施是“合理的”,只有这样,董事会的反收购措施才属合法。在这里,法律并没有具体界定哪些收购具有“威胁”、而哪些反收购措施又是“合理”的。不同的是,它列出了一些可以藉此加以考虑的判断“因子”:价格是否足够充分、要约的实质和时机是否妥当、合法性是否存有悬疑、对除股东之外主体(如债权人、雇员等利害关系人)的影响、投机分子牺牲股东长远利益的企图等。[10]即使是再多一些参考因子,但标准毕竟只是标准,在很多人看来,这项标准仍然极不确定。
  第二,公司机会的判断准则。在判断一项商业机会是否应属于公司时,法院应当考察以下事项:公司是否有足够的财力以利用这项机会、这项机会是否符合公司专长、公司是否将因此而受益、公司对这项机会是否存有合理的预期、公司管理层利用这项机会是否与公司构成利益冲突。[11]这些检验标准,没有任何一条是决定性的,法院必须将其综合考察,才能得出适当的结论。而且值得注意的是,这些标准在近年来已经因其“极大的不确定性”而受到越来越多的批评,他们主张建立更为清晰、更具有可操作性的检验标准。[12]
  第三,关于审查特别委员会在取缔派生诉讼的合法性方面。根据特拉华州的公司法,法院必须遵循以下两项步骤:其一,审查特别委员会的独立性、是否具有良好的声望以及支持它做出决定的理由;其二,如果满足了这一条件,法院可以根据自己的判断,来判定是否应当提起派生诉讼。之所以要进行第二个环节,是为了避免出现以下情形:虽然满足了第一个条件,但委员会的结论却与法律制度的初衷有所背离,或者是委员会过早地制止了一项本来有利于公司的派生诉讼。[13]在进行这些判断时,法院除了考虑公司的最大利益外,还必须考虑法律和公共政策,如伦理、商业、公共关系、雇员利益和财政因素。[14]这种种情形,使得法院在审理案子时,似乎更多地受到了个人智识和经验、甚至是个人爱憎的心理偏好的左右,也使得公司法更加不确定。
  在这种情况下,正如威廉·爱伦(William T.Allen)法官所言,特拉华州的公司立法注重具体情事,而绝难概括出许多一体适用的规则。[15]人们永远无法确信,公司的某一项行为将得到法院的支持,因为具体情事总是错综复杂,哪一项情形应当得到优先、重点的考虑,似乎永远没有定数。
  以上这点,正如一些学者所言,可以部分地解释为什么公司股价并不随着该州法院令人意外的裁决而相应地波动,因为案件总是各不相同,这些裁决本身并不能直接形成人们的心理预期。[16]当然,如果我们将法院判决与该案的重点事实结合起来考察,似乎可以认为该州的公司法还是连贯一致的。但这种解读对于公司的商业决定而言,意义似乎相当有限,因为人们很难预料在下一个裁决中,法院会把哪一些情形认同为“重大”的事实。
  (二)不确定性:相对次优、绝对最优选择
  如果我们考虑到公司法必须为商业行为提供足够的预期,就会认为,尽管在一定程度上,公司法的不确定性无法避免,但特拉华州却未免走得太过了。
  该州采用了开放式的立法范式,将大量的事实纳入考察的视野,在这种令人捉摸不定的氛围中,公司参与方无法形成稳定的预期。在巨大的诉讼风险面前,他们必须时刻寻求律师服务,公司经营成本大为提升。尤其对于公司的董事、经理本身而言,他们的人力资本已“深陷”于公司之中,诉讼威胁无疑事关个人财产、声誉,甚至会令其事业一蹶不振。在利弊权衡之下,他们将毫不犹豫地寻求律师、甚至是保险公司的帮助,并将这种成本转嫁给公司。
  作为一个例证,包括但不限于特拉华州公司法的是,在2002年7月,美国国会通过了关于公司治理和会计改革的新法案,即《萨班斯——奥克斯利法案》(sarbanes—Oxley Act of 2002).公司的管理层将因此而面临更大的诉讼风险。鉴于安然公司的前车之鉴,在新法案中,最令公司管理者噤若寒蝉的是,要求公司的首席执行官和财务官对其报告的真实性宣誓,并有可能因为谎报而进监狱。一些在会计账目中玩花样的做法也被明令禁止。《萨班斯——奥克斯利法案》对以阴谋或诡计欺骗驻券持有者规定了新的联邦重罪“证券欺诈”,并且延长了原来法令对包含证券欺诈的私人诉讼的时间限制,起诉时间可以延长至非法行为发现的两年内,或者非法行为实施后的五年内。
  对于华尔街这一新的规则,有人认为它“过于求稳”,将扼杀创业精神,把有才能的人从董事会赶走;也有人宣称过多地屈从了利益集团的游说。不管如何,《萨班斯——奥克斯利法案》已经使得公司管理层如履薄冰,公司高管人员将面临更多的不确定性风险,这也为美国的律师界创造了一个大蛋糕,美国公司高管人员也会想方设法地将这笔律师费用转嫁给公司。这对于公司和广大股东而言,利弊尚难预料。[17]在此本文先不予评述。
  这起事例,极具代表性地反映了法律的不确定性对市场带来的影响。而就特拉华州公司法而言,根据前述关于“标准”和“规则”的分析,显而易见,一个减少法律不确定性的方法是少用“标准”(standard)而多用“规则”(rule)。而且,并不是所有的规则都是铁板一块,如关于公司决议应当遵循的程序性和结构性规则,就具有相当的灵活性。[18]另外,在公司收购方面,建立一些限制董事干涉股东选择的规则,也能兼收灵活性和确定性之功效。而且,即使是一些对公司有损害的规则,只要利大于弊,也应当接受,比如,禁止全职董事兼任其他公司管理人员的规定,对于公司而言,在总体上也属有利的规则。而这些,特拉华州公司法基本没有规定。
  此外,即使是一些“标准”性规定,也并不意味着必须导致极大的不确定性。比如说,规定适用这些标准时必须优先、重点考虑哪些因素,也会稍许增加当事人的预期。但特拉华州公司法对此却全然不顾,甚至关于信义义务的规范,它也只是规定持有一半以上表决权的股东或者其他实际上控制公司的人,对其他人负有信义义务,但何为“实际控制”?又没有指导性的规范。以至于特拉华州大法官法院的爱伦法官也认为,对于极易引发争议的董事是否违反信义义务的问题,特拉华州公司法应当通过引入目标明确、易于表述并且有严格执行标准的规定,这样才有助于增强法律的确定性。他认为,对于争议事项和解决的程序予以限缩性解释,比采用灵活的、开放式标准有利于增强可预期性。
  当然,以上情形并不必然意味着特拉华州公司法的不确定性已经过头,但它至少表明,在公司参与方需要更为确定的公司法规则的时候,它能够提供、却没有提供,而是更为倚重开放式的结构性规则来规范公司的运作。从相对于其自身能够企及的高度而言,特拉华州的公司法只是次优选择。
  由此一个很自然的疑问是:如果把公司法作为一项产品,为什么该州如此不确定的公司法能够在激烈的市场竞争中胜出?该州甚至在比其他各州收取更高注册费(franchise tax)的情况下,仍然保持着领先地位?只有一种合理的解释:特拉华州公司法的这种不确定性,不但没有减损其吸引力,反而加强了它的竞争力。
  正是在这个意义上,认为特拉华州公司法的不确定性只是其次优选择,未免有些武断,也许它只是在确定性和灵活性之间努力创造一种平衡,从而最大地维护它的竞争优势。不确定性,反而成为其维护这一竞争优势的最优选择。
  三、特拉华州公司法的竞争优势
  (一)网络效应带来的规模优势
  各种有形或无形的“网络”,都具有奇迹般的“滚雪球”效应。如电话用户越多,电话“访问”的范围也就越发广泛,每部电话的价值也随之提升,安装电话的用户因而也就会相应增加。同样地,购买汽车的人越多,用于修路筑桥的燃油税等税收也就越多,公路网也会随之拓宽,每辆车的价值也就相应提升,购买汽车的人也就越来越多。
  如果把公司法也视同为产品,则同样存在网络集聚效应。在特拉华州注册的公司越多,就越容易形成法律共同体:一方面法院

  ······

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