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【期刊名称】 《人民检察》
欺诈发行私募债券行为的刑法适用
【作者】 贝金欣【作者单位】 清华大学法学院{博士研究生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 私募债券;欺诈发行;刑法适用;立案追诉标准
【文章编码】 1004-4043(2017)-3(上)-0032-5【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 32
【摘要】

私募债券与公募债券在发行方式、发行对象、发行条件、转让方式等方面存在明显区别,信息披露对投资者利益保护至关重要。将刑法第一百六十条适用于欺诈发行私募债券行为,没有超出该条文的文义范围,符合设立该罪名的立法目的。对情节严重的欺诈发行私募债券行为,应当依法追究刑事责任。同时,应充分考虑私募债券发行的特点,综合判断欺诈发行行为对投资决策者的影响程度和社会危害程度等因素,设定与欺诈发行公募债券相区别的立案追诉标准,使对两者的刑事处罚具有相当性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1231924    
近年来,在中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)的推动下,私募债券[1]市场发展迅速。但与此同时,私募债券违约事件也时有发生,这些违约事件背后,往往存在欺诈发行问题。对于欺诈发行私募债券的行为,是否可以追究刑事责任,在实践中存在认识分歧。笔者认为,针对欺诈发行私募债券行为,应运用刑法解释的方法,实质地理解和适用刑法第一百六十条关于欺诈发行股票、债券罪的规定,依法追究相关责任人员的刑事责任。
  一、私募债券市场的发展现状及其问题
  2005年修改的证券法虽然对公开发行债券的条件、程序及监管措施等作了较为明确的规定,但直至2012年前,证监会监管的证券市场中的“债券”仅指公开发行债券(公募债券),因此证监会基本未对非公开发行债券作出规定。为了解决中小企业融资难的问题,2012年,深圳证券交易所和上海证券交易所根据中央部署要求,开始实施中小企业私募债券业务试点,允许未上市中小微企业在两个证券交易所非公开发行债券,并分别制定了《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》和《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》。这两个文件将私募债券定义为中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让,约定在一定期限还本付息的公司债券,并要求发行人应当以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的合格投资者发行私募债券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行。每期私募债券的投资者合计不得超过200人。2012年6月8日,苏州华东镀膜玻璃有限公司作为上海证券交易所第一单中小企业私募债券成功发行,发行规模为5000万元。自此,私募债券市场进入快速发展期,2012年当年共发行114只私募债券,发行规模为131亿元;2013和2014年分别发行271只和393只私募债券,发行规模分别达到359亿元和650亿元。[2]2015年1月,证监会在总结试点工作经验的基础上,对公募债券和私募债券的发行规定进行整合,出台了《公司债券发行与交易管理办法》(以下简称《管理办法》),该办法在规范公开发行公司债券的同时,对非公开发行公司债券的条件、程序等作出了具体规定。
  然而,在证券交易所申请转让的私募债券市场规模不断壮大的同时,债券违约现象逐渐抬头。据统计,2014年至2016年7月,近20只私募债券出现违约情况。[3]私募债券违约的发生暴露出欺诈发行等违规问题,引起一系列民事诉讼,一些案件甚至进入刑事诉讼程序。我国刑法第一百六十条规定:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”在该条文的具体适用上,形成了两种对立观点:一种观点认为,刑法第一百六十条所规定的“债券”仅指公开发行的债券,不包括私募债券。其主要理由是1997年刑法制定之时,私募债券尚未存在,对欺诈发行私募债券行为追究刑事责任不符合立法者原意。另一种观点认为,刑法第一百六十条规定的“债券”包括“私募债券”,对于欺诈发行私募债券的行为应当依法追究刑事责任。
  二、对刑法第一百六十条适用对象的正当解释
  私募债券市场所产生的法律适用争议,反映了证券市场监管乃至金融监管所面临的问题。一方面,证券市场迅速发展,新类型证券和新型交易行为层出不穷,亟待规范。另一方面,证券监管立法相对滞后,无法对将来可能出现的市场行为作出周全的规定,容易导致新类型证券案件陷入法律争议之中。事实上,在经济领域,法律规定滞后于经济实践是必然的。即便如此,法律规定未必就无法发挥作用,通过法律解释的方法也能够使已经制定的法律适应不断发展的生活实践。正如清华大学法学院教授张明楷所言,任何刑法条文都有解释的必要,刑法解释有助于正确理解刑法规定的含义与精神,从而有利于刑法的正确实施。[4]
  (一)刑法第一百六十条适用于私募债券符合刑法文义
  欺诈发行私募债券是否适用刑法第一百六十条规定?观点分歧在于对条文中“发行股票或者公司、企业债券”这句话的解释。赞成适用的观点认为,对其应作广义解释;反对适用的观点则认为,对其应作狭义解释。笔者认为,对刑法的解释,必须符合罪刑法定原则。罪刑法定原则的首要含义是禁止类推,这也是法无明文规定不为罪的应有之义,禁止类推要求对刑法的解释不能超出刑法条文文义的可能范围。[5]因此,对上述两种观点的评价,首先要考察其有无超出刑法第一百六十条条文文义可能涵盖的范围。小词儿都挺能整
  就“发行公司、企业债券”文义而言,公开发行和非公开发行均是发行的一种形式,单从“发行”一词无法得出其究竟是指公开发行还是非公开发行的结论。而债券是私募还是公募,主要是由发行的方式来决定的。既然“发行”一词包含两种文义,“债券”一词自然也不能仅限定为公开发行的债券。当然,全面理解刑法条文的文义,不能局限于条文本身。我国刑法规定的欺诈发行债券罪中的“债券”,出自于证券法等相关法律规定,刑法所规范的“债券”的含义,应当与证券法等相关法律的规定保持一致。我国证券法第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”该条没有对股票、债券作出直接定义,但是证券法的其他条文却对非公开发行作了规定。证券法第十条第三款规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”尽管该条文属于禁止性规定,但足以表明证券法所规范的证券包括非公开发行证券和公开发行证券。因此,刑法第一百六十条中“债券”在文义上也应包含非公开发行债券与公开发行债券。
  持反对观点的人认为,刑法在1997年实施时,我国尚未出现私募债券,因此对当时的立法者而言,刑法第一百六十条中所规定的“债券”自然不可能包含“私募债券”。对此,笔者并不赞同。不仅是刑法第一百六十条,对任何刑法条文的解释都不能以此种理由作为根据。首先,就文义本身而言,毋庸置疑,“发行债券”包含“公开发行债券”和“非公开发行债券”,不能因为历次刑法修正案均未对该条文内容进行修改,便作出立法者仍将“债券”仅视为立法之时即存在的“公募债券”。我们完全可以作另外一种推断:因为“债券”一词足以涵盖两种发行形式的债券,立法者已经认识到了社会的发展变化,但因没有突破条文文义本身所能涵盖的范围,没有修改之必要,故没有作出修改。而且,如果立法者已经意识到应当将私募债券排除在外,则在修法时对刑法第一百六十条作出修改,限缩其文义,岂非更为妥当?其次,文义的内涵随社会变迁会发生变化,当下的法律适用者不能拘泥于文义在某一历史阶段的含义,否则可能造成法律适用与现实需求的脱节。特别是2012年中小企业债券试点后,证监会已经明确将公开发行债券和非公开发行债券都作为公司债券进行管理,将私募债券包含在内符合国民的通常理解,没有超过国民的可预测性。
  (二)刑法第一百六十条适用于私募债券符合立法目的
  不论是否将欺诈发行私募债券行为作为刑法第一百六十条的适用对象,从文义解释的角度看,都没有超出该条文文义的范围。但最终究竟应采取何种解释,不能局限于文义本身,必须诉诸正当的解释标准。反对将欺诈发行私募债券行为作为刑法第一百六十条适用对象的观点,实际上是将立法者原意作为解释正当性的标准,即透过立法者制定法律时的主观意思或立法原意来探寻法律的真实含义。但笔者认为,这种以立法者原意作为解释标准的做法,并不符合法律的精神。
  关于解释的标准,主要有两种见解:一是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的“主观论”或“意志论”,即前述观点的立场。二是以解释法律内在含义为目标的“客观论”。[6]在两种观点的交锋中,“客观论”更加符合法律的精神,为绝大多数学者所赞同。法律意义并非固定不变的,它随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变,其含义却会随着生活变化而变化。[7]如德国法学家拉伦茨所言,适用中的法律属于客观精神的存在层面,它的特质在于它既非物理亦非心理上的存在,而是精神的存在,它存在于时间之中,并且与之一齐演进。[8]因此,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序中的标准含义,历史上的立法者原意只能作为确定法律在法秩序中的标准含义的有益补充。[9]对刑法的解释,也是如此。刑法解释的目标是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。[10]对刑法第一百六十条适用范围存在的多种解释,取舍的关键不在于立法者制定刑法时“债券”的含义,而在于立法当时该法条所欲保护之法益。不论采取哪一种解释方法,最终都要服从于此。符合立法目的的解释,不论是否超出了立法者原意,只要在条文文义可能范围内,都是正当的解释,否则不应采纳。
  信息披露制度构成了现代证券市场的核心内容,它贯穿于证券发行、流通的全过程。[11]各国证券监管规则的设计,主要围绕信息披露而展开,其目的在于通过信息披露来帮助投资者评估证券质量,防止欺诈行为。[12]我国的证券监管规定亦是如此。信息披露制度要求发行人必须真实、准确、完整地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,确保投资者凭借披露信

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【注释】                                                                                                     
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