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【期刊名称】 《法学杂志》
企业刑事合规的风险防控与建构路径
【英文标题】 Risk Prevention and Construction Path of the Criminal Compliance of the Enterprise
【作者】 韩轶
【作者单位】 中央民族大学法学院{院长、教授、博士生导师}
【分类】 经济主体法
【中文关键词】 企业刑事合规;刑事合规风险;刑事合规制度
【英文关键词】 enterprise criminal compliance; criminal compliance risk; criminal compliance system
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 1
【摘要】

企业刑事合规以刑事法律风险防控为基本内涵,以降低刑事犯罪风险为基础功能,同时还兼具推动企业合理承担社会责任的扩张功能。而企业刑事合规所关注的刑事犯罪风险,整体上可以分为企业内部人员和机构的刑事合规风险、企业整体的单位犯罪刑事合规风险、企业被害主体的刑事合规风险三类,在新的经济、社会、政治背景下,通过明确企业刑事合规的基本内容和一般方案,建构系统化的企业刑事合规制度,将成为企业生存和发展的关键性环节。

【英文摘要】

Criminal compliance of the enterprise takes the risk prevention of criminal law as the connotation, taking the reduction of the risk of the criminal law as the basic function, and having the function of the expansion of promoting enterprise reasonably taking the social responsibility. The main concern on the risk of the criminal law of the Criminal compliance as a whole can be divided into three types, which include the criminal compliance risk of the internal personnel and institutions, the criminal compliance risks of he whole enterprises, criminal compliance risk of the victim. Defining the basic content and the general plan of the in the new economic, social and political background, by defining the basic content of corporate criminal compliance and general plan of the criminal compliance of the enterprise, constructing the general rule of the criminal compliance of the enterprise will become the key link of the survival and development of an enterprise.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287400    
  

企业是当今社会的重要主体,广泛地参与到各种经济活动、文化活动甚至政治活动之中,而企业主体在参与各类复杂社会活动的同时,面临着多样化的法律风险。长期以来,我国对企业法律风险的关注集中在民事领域和行政领域而非刑事领域,很少思考企业经营行为背后的刑事犯罪风险。实际上,同民事法律风险和行政法律风险相比,刑事风险的管控是更能决定企业“生死存亡”的要素。[1]因此,无论大型国际化集团,还是初创的小微企业,首先要审视的就应当是自身的刑事法律风险,而这种刑事法律风险的防控不能仅依赖刑法的外部制约,还应当通过企业自身的内部法律风险管理,而这正是企业合规制度的核心内容,却长期被我国理论界和实务界所忽视,有必要对其理论基础、现实运行和未来发展进行深入细致的研究,以期推动企业刑事合规的不断完善。

一、企业刑事合规的基本内涵和功能

企业合规是法治社会背景下企业可持续发展的基础,而刑事领域的合规则是整个企业合规的基石。企业刑事合规一方面关注企业自身的犯罪内部控制和治理流程;另一方面关注如何保障企业的内部运行同法律、法规、政策、最佳范例或协定等外部刑事法律规范保持一致,从而在减少企业刑事犯罪风险的同时推动整个社会的法治水平,获得企业利益保护和社会利益保障的“双赢”。

(一)企业刑事合规的内涵

企业合规本质上是一种企业的内部管理,从一定意义上来看,企业合规从企业诞生之初就已然存在,但企业合规真正作为一种同外部法律规范结合起来的固定化制度,源于19世纪末期的美国。1887年美国的《州际商业法》是最早同企业合规相关联的成文法,其首次以法律文本的形式规定了行业自律和企业内部监管内容。[2]尽管此时“合规”一词尚未被提出,但是却是后续一系列的企业监管法律的先驱。[3]自1887年《州际商业法》之后,美国又陆续颁布了一系列的企业监管法律,其中金融领域和垄断领域是早期企业监管的重点领域,为了回应外部的法律要求,美国金融企业最早提出了“合规”这一概念,通过加强金融企业内部的法律风险管理,避免金融企业由于违背监管法律而受到处罚,确保金融企业稳定运行的预期。[4]

对企业合规发展带来变革性影响的法律是美国1977年的《反腐败法》和1991年的《联邦组织体量刑指南》,前者明确了企业在预防犯罪中的内部管理法律义务,并通过法律自身的“长臂管辖”将这一义务从美国国内企业扩张到同美国开展业务的所有企业;后者则明确了企业合规的概念、基本内容和法律激励机制。[5]因此,在美国企业自身示范效应和美国法律长臂管辖的影响下,源起于美国的企业合规,逐步成为世界范围内的企业法律风险防控机制。2014年国际标准化组织(IOS)发布了《合规管理体系指南》,从而使企业合规成为国际通行的企业规范化管理的重要内容。2018年,我国国家发展和改革委员会等六部委联合出台了《企业海外经营合规管理指引》,国务院国有资产监督管理委员会也颁布了《中央企业合规管理指引(试行)》,企业合规在我国开始正式从理论走向法律实践。

关于企业合规的界定,无论是从理论层面还是法律层面都尚未形成统一的概念。早期理论界对企业合规概念的界定多围绕着美国《联邦组织体量刑指南》进行,根据美国《联邦组织体量刑指南》的规定,“企业合规是企业进行预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内部管理机制。”[6]此类概念实际上是从企业合规的实质目的来界定的。而我国《企业海外经营合规管理指引》中规定,合规是指“企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。”与此同时,《中央企业合规管理指引(试行)》中将合规界定为“中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求”。上述两种概念实际上是从企业合规的外部形式来界定的。

尽管具体阐述各有不同,但企业合规概念界定实际上都存在一种共性,企业合规实际上是企业内部经营管理行为同外部规范之间的一种“映射”,使企业经营管理不违背外部规范。当然,这种外部规范的范围不仅限定为刑事法律规范领域,但刑事规范无疑是企业合规的首要关注领域,而这种使企业经营管理符合刑事法律规范要求,防控刑事法律风险的企业内部机制,正是本文所探讨的核心——企业刑事合规。企业刑事合规尽管是企业合规的下位概念,但却是企业合规的核心内容,从企业合规的发展历程来看,企业刑事合规是推动整个企业合规发展的重要外部力量。企业刑事合规通过将刑事法律规范中预防犯罪的注意义务内化为企业合规的组成部分,增强了企业对犯罪风险的整体防控能力。

因此,企业刑事合规的基本内涵实际上是一种刑事犯罪风险企业内部防控机制:一方面,其以外部刑事法律为基础,以满足刑事法律义务、避免刑事法律责任为建构的核心目标;另一方面,其又是外部刑事法律的一种功能促进,企业通过刑事合规,增强刑事犯罪风险防控能力,有利于刑事法律预防犯罪功能的实现。因此,企业刑事合规与刑事法律风险防控的价值追求是一致的。企业刑事合规制度是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施,其能够最大限度地防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险。因此,健全企业刑事合规制度,可以最大程度上防范企业刑事法律风险,从而促进企业经营目标的实现,实现企业利益的最大化。

(二)企业刑事合规的功能

明确企业刑事合规的功能是建构具体企业刑事合规制度的前提和指引,虽然企业刑事合规尚未形成通行的国际法规则,世界各国、各地区的刑事合规制度也各有差异,但整体上可以归结为基础功能和扩展功能两类。果然是京城土著

1.刑事合规的基础功能:降低企业刑事犯罪风险。推广实施企业的刑事合规制度,能起到预防公司犯罪、强化公司治理、构建和完善现代企业制度的重要作用。由于刑事合规的实施使企业内部管理更为细化、合理、严密,有助于堵塞各类犯罪可能利用的漏洞。目前,企业的法律风险防控的重点偏向于企业民商法律风险和经济风险的审查和管理,对于刑事法律风险的关注度不够。即便是企业合规部门识别并注意刑事法律风险的存在,由于缺乏有效的刑事风险审查、管理措施,往往放任了刑事法律风险的发生。然而一旦确实发生了刑事法律风险,企业会承担相比遭受其他法律风险更大的损失。刑事领域疏忽的是1%的错误,但是会导致100%的企业失败。

2.刑事合规的扩展功能:推动企业合理承担社会责任。从社会责任的角度考量,企业作为社会活动的参与主体主要承担两方面责任:一方面是从事生产服务经营职责,创造社会财富和经济效益;另一方面是进行企业人员和经营范围内的社会管理职责,确保社会整体秩序稳定。刑事合规对企业合理承担上述两类社会责任都有明显的推动作用:其一,刑事合规旨在防止刑事犯罪造成的损害。良好的刑事合规制度建构有利于保持企业的长期稳定以及体现企业自身的价值。“生产经营”与“风险防范”两条腿走路,实现利益最大化与风险最小化。企业建立健全刑事合规制度,就是针对不同企业订制个性化的“体检套餐”。通过审查,能够提早发现潜在的刑事法律风险,提前进行预防和控制,进而保障企业的生产经营,实现企业利益最大化与风险最小化的良性互动。其二,企业建立合规制度,能够强化企业预防犯罪的责任感,增强对自身人员和业务中可能出现的犯罪的预防,从而积极分担社会责任,弥补国家预防犯罪力量的不足。实际上我国《公司法》第5条对公司的义务中已有类似规定“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”。企业刑事合规正是企业承担社会责任的重要举措。

二、企业刑事合规风险的基本类型

刑事犯罪风险防控是企业刑事合规的基本内涵,然而,刑事犯罪风险的领域极为广泛,有必要进一步细化刑事合规所关注的刑事法律风险——刑事合规风险。《中央企业合规管理指引(试行)》中提出了“合规风险”一词,“指中央企业及其员工因不合规行为,引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。”上述概念是从整体企业合规风险的视角来界定的,具体到企业刑事合规风险,从正向来看,是指企业刑事合规所防控的特定刑事犯罪风险,从反向来看,则是企业缺乏有效刑事合规所引发的刑事犯罪风险。

(一)企业内部人员和机构的刑事合规风险

企业刑事合规风险首先表现为企业内部人员或机构实施的同企业经营相关的犯罪风险,此类犯罪并未体现出企业的整体意志,而是企业内部个别个体所实施犯罪的风险,也是企业刑事合规风险最为常见的领域。此类企业刑事合规风险存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业的终身。突出表现为商业贿赂犯罪风险,常见的罪名有贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪等。企业内部人员和机构的犯罪一旦产生,一方面犯罪行为必然给企业带来严重危害,另一方面,企业人员特别是企业高管或企业机构被追究刑事责任本身也将严重影响企业后续的发展和布局,实践中不乏企业高管一旦被追究刑事责任,整个企业最终也走向破产的现实案例。[7]

(二)企业整体的单位犯罪刑事合规风险

企业刑事合规风险还进一步表现为企业整体性的单位犯罪风险,即企业作为单位犯罪主体可能实施犯罪的风险。集中体现在不正当竞争、垄断、违法招投标、生产安全风险和生产污染、生产销售伪劣产品、逃税、虚开发票、购买发票、出售发票等犯罪领域。同企业内部人员和机构实施的犯罪不同,企业整体实施的犯罪体现了企业的整体意志。此时,作为企业内控机制的刑事合规能否依然起到犯罪防控的功能?笔者认为,这正是企业刑事合规独立性的重要体现。企业在创设之初,必然是一种以合法经营为目标的市场主体,如果企业创设之初就是为了实施犯罪,则其本身也不具有单位犯罪的主体资格,因此,企业在创设之初就应当建立确保企业未来经营过程中一直坚持合法经营的企业合规机制,而这种企业合规必然要具有一定的独立性,特别是在刑事合规领域,不应当随着企业高级管理层意志的变动而随意调整。[8]值得指出的是,传统上我国《刑法》对单位犯罪持一种相对保守的态度,刑法中大量的罪名都未规定单位犯罪主体。然而,在当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势下,[9]《刑法修正案(八)》,特别是《刑法修正案(九)》,针对公司企业创设了许多新的罪名,或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪主体。实际上都意味着我国《刑法》越来越重视公司企业等单位的刑事责任,在这种经济社会和法律背景下,通过刑事合规加强企业整体单位犯罪刑事风险的防控应当成为企业刑事合规的重点关注领域之一。

(三)企业被害主体的刑事合规风险

尽管企业刑事合规是一种企业内部机制,但是企业刑事合规风险并不限定在企业内部,企业外部主体所实施的针对企业利益的犯罪,即企业作为刑事犯罪被害人主体的风险,同样是企业刑事合规风险的重要组成部分。企业家是一个典型的泊来词,源于法语的“entrepreneur”一词,其原意是指“冒险事业的经营者或组织者”。从企业家的词源来审视,不难发现企业在经营同时,也将承担着各类风险。由于企业经营过程具有多样性与复杂性的特征,在企业经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在的作为被害主体的风险。具体来看,企业被害主体的刑事合规风险表现在两个领域:其一,业务接触中的刑事犯罪被害主体风险,是指企业在经营中同外部主体进行业务接触时,成为外部主体所实施的犯罪行为的犯罪对象,此类犯罪风险主要集中在经济领域,常见的罪名如诈骗罪、侵犯商业秘密罪等。其二,从外部主体犯罪向内部主体犯罪的转化风险,是指由于外部主体实施的犯罪行为,诱导企业内部主体实施犯罪的风险,一方面表现在商业贿赂犯罪中利用职务便利为外部主体谋取利益,典型的如外部主体行贿犯罪和内部主体受贿犯罪所形成的对向关系;另一方


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