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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
司法拍卖不动产的交付问题研究
【作者】 雷彤【作者单位】 清华大学
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2019年
【期号】 13【页码】 100
【摘要】

基于民事执行法的理论视角,借助案件类型的归纳整理,通过考察司法拍卖的公私法律效果可知,买受人于拍卖成交裁定送达时依法律规定取得不动产所有权,被执行人和占有权源无法对抗买受人的第三人据此对买受人负有不动产交付义务;拍卖不动产的交付对象应为买受人,而非执行机关。即便在我国“一元制”的执行组织中,强制交付拍卖不动产的执行依据仍不可或缺,否则就会造成国家执行权的不当行使;在被执行人占有型中,可将拍卖成交裁定构造为强制交付的执行依据,买受人由此失去诉请交付不动产的必要性;在第三人占有型中,考虑到当前不动产司法拍卖的准备程序亟待完善,有必要在第三人提起的案外人执行异议之诉或者买受人针对第三人的原物返还诉讼中解决占有权源的对抗问题。强制交付拍卖不动产的执行方法与不动产司法拍卖明显不同,应当在执行组织和执行程序上将两者分离。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263283    
  一、问题的提出
  最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖规定》)第30条规定:“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后,除有依法不能移交的情形外,应当于裁定送达后十五日内,将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的,强制执行。”移交指将标的物实际交由买受人控制,[1]意味着将标的物的占有转移给买受人,即为交付。[2]最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(以下简称《网拍规定》)第6条第(7)项进一步明确执行法院应当履行办理财产交付的职责。
  像古董字画、珠宝首饰之类的动产,通过转移占有就可轻易地转让所有权。为防止被执行人随意处分动产,执行法院查封、扣押动产时必须取得其占有。拍卖财产为动产时,往往不存在难以交付的问题,除非是船舶、航空器、机动车、机器设备等特殊的动产。与此相对,由于不动产物权人通常凭借居住或放置物品实现占有效果,交付不动产时,需要以搬迁、清空即腾退的方式才能解除他人对不动产的占有,让新的物权人取得占有。也就是说,腾退专指不动产的交付方式。为防止被执行人处分不动产,执行法院一般以提取、保存财产权证照或查封登记的方法来查封不动产(“活封”或“软查封”),[3]未必会腾退不动产并将其交由执行法院占有(“死封”)。这就导致拍卖的房屋中经常有人居住或放置物品,引发拍卖不动产的交付难题,严重损害司法拍卖的权威性和公信力。[4]最近引起社会热议的不交吉房产司法拍卖案即为例证。[5]
  案例1:拍卖成交后,买受人李某诉请被执行人陈某军、陈某容立即腾房。一审法院认为,拍卖成交裁定确认房屋归买受人所有,且买受人已取得房产证,被执行人至今仍居住于涉案房屋内,侵害了买受人的所有权,遂判决支持买受人的腾房请求。二审法院认为,涉案房屋的拍卖公告载明,“本拍品按现状拍卖,房屋的腾退、迁出、接收或后续产权登记事项等问题由买受人自行解决,法院不负责标的物的交付”,系按现状不交吉方式拍卖。买受人竞拍时明知法院不负责腾退,自应承担相应后果,故改判暂不支持买受人的腾房请求。[6]然而,同样是司法拍卖成交后买受人诉请被执行人腾房的基本案情,却存在与本案完全不同的另一种裁判思路。比如以下案例:
  案例2:拍卖成交后,买受人刘某诉请被执行人李某立即腾房。一审法院认为,李某至今未移交,根据《拍卖规定》第30条,应由执行法院强制执行,故裁定驳回起诉。刘某上诉称,已与执行法院进行过一年多的沟通,但执行法院认为,其已按照拍卖成交裁定的内容将涉案房产过户至刘某名下,执行行为已经完成,要求李某搬离房屋不属于拍卖成交裁定的内容,刘某应按照物权法及民事诉讼法重新诉请李某腾房。二审法院认为,《拍卖规定》第30条明确了由执行法院对拍卖成交的财产进行移交或者强制执行的执行程序,涉案房产应由原执行法院依照有关规定向刘某移交,本案不属于民事案件的受理范围,遂裁定驳回上诉。[7]以上案例均为拍卖成交后被执行人继续占有不动产的案型即被执行人占有型。在案外人继续占有不动产的案型即第三人占有型中,情况会更为复杂,留待下文展开。按理说,相比于第三人,很难想象被执行人依法不能移交的情形。但案例2的执行法院认为,拍卖成交裁定不涉及拍卖不动产的腾退,买受人应另行诉请腾房。案例1的执行法院则采取不交吉或不交空的拍卖方式,将源于任意拍卖实践的按现状拍卖规则,即“拍卖人或委托人通过事前声明拍卖标的物的现状免除标的物数量和质量的保证责任”,[8]扩大适用于拍卖不动产的交付。但不动产内有人或有物时,所谓的按现状交付并未解除他人对不动产的占有,相当于没有交付。这种实务做法折射出个别执行法院规避不动产交付责任的倾向。与此形成鲜明对照的是,有的地方司法文件明文规定,原则上执行法院应清空后再拍卖(江苏省高级人民法院《关于正确适用〈网拍规定〉若干问题的通知》第3条),确实无法清空的,应在拍卖公告中说明未清空的理由,并在交付前清空(安徽省高级人民法院执行局《关于强制执行中房屋腾退若干问题的指导意见》第3条)。
  由此可见,尽管《拍卖规定》第30条看上去似乎确立了执行法院强制交付拍卖不动产的职权及职责,但现实中却存在执行法院“概不负责”与“彻底负责”的矛盾做法,进一步使买受人取得不动产占有的救济路径受到挤压乃至扭曲。例如,案例1的审判法院在审判程序中对腾房问题加以处理,而案例2的审判法院却认为买受人只能在执行程序中解决腾房问题。不难想象,在救济手段暧昧不明的状况下,买受人很可能会诉诸信访或自力救济。司法实践中的模糊与纠结,一方面源于实务界围绕《拍卖规定》第30条的理解分歧,另一方面也从侧面反映出这一规定本身或有不合理之处,相关问题亟待梳理解决。
  从逻辑上,首先,只有拍卖不动产的占有人应当移交而拒不移交时,执行法院才能解除其占有,强制交付于买受人。这就涉及什么是应当移交?如何判断是否应当移交?占有人的交付对象是执行法院还是买受人?执行法院能否在尚无买受人的拍卖成交前就依职权强制交付,比如实施“死封”?其次,在拍卖成交后应当依职权还是依买受人的申请强制交付?如果依申请的话,买受人要不要提交执行依据?如何取得执行依据?最后,如何强制交付?应否适用民事诉讼法第二百五十条强制迁出房屋或强制退出土地的执行方法?笔者拟从司法拍卖与任意拍卖的区辨、查封手段与查封目的的协调、执行依据与执行权的正当性等民事执行法的基础理论出发对这些问题展开探讨。
  二、被执行人或第三人的法定交付义务
  《拍卖规定》第30条前段“依法不能移交的情形”针对的是执行法院,后段“应当移交”针对的是占有拍卖财产的被执行人或第三人。被执行人或第三人“不应当移交”,只是执行法院依法不能移交的情形”之一,实务中,依法不能移交的情形还包括因不可抗力导致房屋毁损灭失、政府征收导致房屋被拆迁等。[9]我不休息我还能学
  从条文文义来看,《拍卖规定》第30条参考了规范任意拍卖的拍卖法第二十四条和第三十一条关于拍卖人或委托人按约定移交拍卖标的给买受人的规定。任意拍卖归根结底是民法上的买卖,根据合同法第一百三十五条,出卖人应该履行向买受人交付标的物的约定义务。但是,考虑到司法拍卖是有权机关基于国家强制力对特定当事人财产实施的拍卖行为,[10]目的在于通过被执行人财产的强制变价实现申请执行人的金钱债权,恐怕很难比照任意拍卖来探寻占有人法定交付义务的来源。因为在被执行人占有型中,难以证成被执行人有主动出卖的意思表示,更不必说第三人占有型,倒不如着眼于司法拍卖的公私双重法律效果来进行思考。
  (一)被执行人的交付义务
  根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第493条,拍卖成交裁定能够产生基于公权力的物权变动效力。[11]原理在于,与任意拍卖仅为买卖过程不同,司法拍卖除了是对被执行人财产的买卖过程之外,更是执行机关行使执行权的公权力运行过程,具有司法公信力等公法效果。由此,司法拍卖的买受人在裁定送达时依法律规定取得拍卖标的物所有权。同一时刻,被执行人对其不动产的所有权消灭,既有的占有状态变为无权占有。从而被执行人系因无权占有而对买受人即所有权人负有不动产交付义务,买受人可以基于物权法第三十四条请求被执行人返还原物。
  (二)第三人的交付义务
  按照《拍卖规定》第31条第2款,原则上不动产上原有的租赁权及其他用益物权不因拍卖而消灭。这是因为,民事执行的根本目的是实现私法请求权,执行措施不得随意干扰私法秩序。因此,查封前的租赁权人及用益物权人依法不负交付义务,因为其对不动产的占有本来就可以对抗司法拍卖,进而可以对抗买受人因司法拍卖取得的所有权。当然,根据《网拍规定》第14条第(3)项,执行法院应当特别提示拍卖财产的权利负担。只有买受人提出竞买申请时明确知晓不因拍卖而消灭的权利负担,让其取得权能受到限制的所有权才合理。
  此外,第三人的占有能否对抗买受人的所有权,还会牵扯不动产查封效力。第三人能否对抗申请执行人与第三人能否对抗买受人的判断标准未必同一,尚需划分保全查封与执行查封、金钱执行与担保执行,结合我国物权变动模式与不动产登记制度进一步研究。总之,只有第三人的占有权源不能对抗买受人的不动产所有权时,才对买受人负不动产交付义务。
  (三)交付对象:执行机关还是买受人
  为确保买受人取得干净的不动产,最直接的办法便是“死封”,拍卖成交前就强制交付。但是,第一,执行法院的强制腾退违背占有人的主观意思。这种国家执行权对私人领域的介入必须具有法律明文规定的正当性根据,否则就会侵犯宪法第十三条、第三十九条规定的公民基本权利。执行法院据以查封被执行人不动产的执行依据仅载明金钱债权,并未涉及不动产上的占有关系。第二,不动产价值重大,关涉公民住宅保障,是否实施强制腾退需要谨慎判断。实践证明,腾房执行具有被执行人对抗强烈、容易诱发群体性事件的复杂性,往往需要警力配合,占用大量人力物力。[12]第三,执行查封的目的是以公权力控制被执行人的财产,威慑被执行人主动履行,为拍卖程序做好准备。与动产不同,被执行人对不动产所有权的处分行为只有经过登记才生效。只要能禁止被执行人的处分,即可实现查封目的。第四,“活封”之后的交易安全受损或规避执行,与不动产查封方法的公示性不足有关,应当完善查封登记制度和维护不动产现状的行为保全,“死封”并非解决这些问题的良策。我国刑法第九十一条第二款明确国家机关管理中的

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