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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
职务侵占罪“利用职务上的便利”要件再研究
【副标题】 以杨某被控盗窃宣告无罪案为例
【英文标题】 A Restudy on the Elements of “Taking Advantage of Office” in the Crime of Official Embezzlement
【英文副标题】 Taking Case of Yang’s acquittal of theft as An Example
【作者】 张兆松邱敏焰【作者单位】 浙江工业大学法学院浙江工业大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 职务侵占罪;盗窃罪;利用职务上的便利
【英文关键词】 crime of official embezzlement; crime of theft; take advantage of office
【文章编码】 1673-1565(2019)04-0024-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 24
【摘要】

对于利用自身从事劳务、经手单位财物便利窃取单位财物行为的刑法评价,应以贪污罪为解释参照,坚持“双重法益论”立场;应对职务侵占罪中的“职务”作实质理解,站在“部分劳务便利肯定说”立场,将利用具有管理性的公务性劳务行为纳入“利用职务便利”范畴;应坚持“综合手段说”立场,将窃取、骗取、侵吞等多种手段认定为职务侵占行为。职务侵占罪“利用职务上的便利”要件的完善,可从明确法益保护内容、“职务”内涵以及从实质角度界定行为方式方面入手,同时修改职务侵占罪的数额标准。

【英文摘要】

For the criminal law evaluation of behavior of stealing unit property by taking advantage of office of labor services and handling units property, we should take the crime of corruption as the reference to explain it, adhering to the position of “Double Legal Interest Theory”. We should make a substantive understanding of “office” in the crime of offical embezzlement, taking the position of “Affirming the Convenience of Some Labor Services” to include the use of administrative official labor services into the category of “Taking Advantge of Office”. We should insist on the position of “Comprehensive Means”, identifying appropriation, stealing, swindle and other means as behavior of official embezzlement. In order to improve the elements of “taking advantage of office” of the crime of official embezzlement, we shall clarify the content of legal interests protection and the connotation of “office”, define the behavior mode from the substantive angle, and modify the amount standard of the crime of official embezzlement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276545    
  
  

相较于盗窃罪,职务侵占罪的量刑更为轻缓,入罪门槛也更高。“97刑法”颁布后,根据司法解释规定,盗窃罪定罪起点数额标准是500至2000元,2013年提高到1000至3000元,而职务侵占罪的定罪起点数额标准是5000至20000元。[1]由于两罪定罪处罚数额上的巨大差异,使两罪的区分意义在司法实践中更加凸显。若将盗窃行为错误地认定为职务侵占罪,不仅间接助长盗窃风气,同时可能使群众怀疑量刑结果、质疑司法权威;若将职务侵占行为错误地认定为盗窃罪,则有刻意加重刑罚之嫌,有违宽严相济的现行刑事政策。所以,明确盗窃罪和职务侵占罪之间的界限,无论对于梳理刑法理论体系还是指导当今司法实践活动都具有突出的现实意义。“利用职务上的便利”作为职务侵占罪的核心构成要件,是区别盗窃行为与职务侵占行为的突出特征。但目前对职务侵占行为“利用职务上的便利”的内涵理解存在认识上的差异,具体反映在是否保护双重法益、“职务”的内涵、“职务便利”的认定标准以及职务侵占行为是否包含窃取等行为方式方面。上述分歧需要更为精细化的解释阐述,现以杨某被控盗窃最终宣告无罪案为例,对此进行探讨。

一、案件的基本情况

(一)基本案情

2013年8月,杨某先与劳务派遣公司依法签署劳动合同,后者将其派遣至顺丰公司工作,随后与用工单位顺丰公司依法签署《保密承诺书》等文件。自当月27日起,杨某被安排至顺丰公司下属中转场担任运作员,负责分拣快件、集装建包、装卸车等工作。同年11月15日,杨某在分拣中转快递时,窃取其经手分拣的一个内有小米手机1部、手机配件及相关发票的快递。案发5日后,顺丰公司发现受委托寄送的该快递确已丢失,通过内部调查并仔细查看该中转场的监控电子资料,发现杨某具有重大犯罪嫌疑。公安人员抓获杨某并当场搜出被盗手机,后在其暂住地查获被盗手机的原始发票以及充电器。经过鉴定被盗财物总价值人民币1999元。杨某归案后如实供述了其在分拣作业时窃取该手机快递的事实并且赔偿了顺丰公司相应金钱损失。

(二)诉讼经过

本案庭审前后历时20个月,共经历3次公开庭审、三级检察院参与抗诉、三级法院分别审理,最终以宣告杨某无罪生效结案。

1.一审判决认定盗窃罪并处罚金3000元。双流县检察院以盗窃罪提起公诉。经审理,双流县法院认为杨某秘密窃取他人财物并占为己有且涉案数额较大,构成盗窃罪。考虑到杨某已当庭自愿认罪而且属于初次犯罪,涉案手机已被及时追回,对其从轻处罚,判处罚金3000元。

2.二审法院判决宣告无罪。双流县检察院提出抗诉,认为双流县法院同时期审理的贾某某盗窃案件,被告人也系初犯,认罪并积极悔罪,涉案财物及时追回并归还失主,但被判处实刑并处罚金3000元。这两起案件在盗窃具体金额、量刑情节方面大致相当,但最终量刑结果相差悬殊,由此可见原判量刑结果畸轻。成都市人民检察院出庭支持抗诉:原判认定的事实清楚,定罪正确,但量刑畸轻,杨某作为快递公司职工,监守自盗,较一般盗窃的社会危害性大,科处的刑罚应比贾某某重。成都市中级人民法院经审理认为,原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员,利用经手本单位财物的职务之便,采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物,其行为应属职务侵占性质,但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元,依法不应以犯罪论处,遂宣告被告人杨某无罪。[2]

3.再审判决法院维持二审判决。四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日向四川省高级人民法院提出抗诉。2015年7月28日,四川省高级人民法院审理后作出裁定:四川省成都市中级人民法院二审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,四川省人民检察院的抗诉理由不能成立,依法不予支持。[3]

二、本案争议观点及其逻辑路径

对于本案杨某行为的刑法定性、法院判决正确与否等问题,刑法学界存在巨大争议。本案较为突出地展现了职务侵占行为与盗窃行为的理论分歧和实务差异。从犯罪行为定性来看,分析路径可分为两步:第一,在刑法评价上应将其定性为职务侵占行为还是盗窃行为;第二,结合涉案实际金额,如何评判杨某的行为,是以盗窃罪定罪还是以职务侵占罪(无罪)处理。因本文主要探讨职务侵占罪“利用职务上的便利”要件,故仅探讨本案刑法定性的第一步,对盗窃罪与职务侵占罪之间的竞合关系暂不作探讨。

(一)职务侵占罪保护法益的内容

关于职务侵占罪保护的法益,学界存在“单一法益论”和“双重法益论”之争。

1.“单一法益论”视阈下杨某的行为既可以认定为盗窃行为,也可以同时认定为职务侵占行为。“单一法益论”认为,职务侵占罪仅保护公司、企业或其他单位的财产所有权。{1}从侵犯法益的角度来看,杨某窃取分拣过程中的快递的行为侵犯了顺丰公司的财产所有权,在不考虑其他案件因素的情况下,同时符合职务侵占罪与盗窃罪的客体范围。故该思路下的逻辑结构可概括为:窃取行为→侵犯公司的财产所有权→盗窃行为/职务侵占行为。

2.“双重法益论”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“双重法益论”认为,职务侵占罪除保护财产所有权之外,还保护单位的公权力或者说是单位管理制度。{2}杨某在分拣过程中窃取快递的行为,不仅侵犯了快递公司的财产所有权,还因快递公司工作人员不遵守快递公司工作规章制度而影响快递公司公权力的正常运行。此时作为保护单一法益的盗窃罪难以全面评价该行为,相比而言保护双重法益的职务侵占罪更能综合评价杨某的整体行为,应认定为职务侵占行为。故该思路下的逻辑结构可概括为:窃取行为→同时侵犯公司的财产所有权+单位公权力或单位管理制度→侵犯双重法益→职务侵占行为。

(二)职务侵占罪中“职务便利”的外延范围

对于职务侵占罪的“职务便利”的外延,学界也有“占有控制说”、“部分劳务便利肯定说”之争。

1.“占有控制说”视阈下杨某的行为可以认定为盗窃行为。“占有控制说”认为,职务侵占罪需要具备“利用职务便利”的条件,这就要求行为人具有“占有、处分单位财物的权限”。如仅是在短时间内单纯持有单位财物,并不符合“占有、处分单位财物的权限”的实质含义,完全等同于仅仅是由于工作关系而能够接近单位财物而构成的盗窃罪。{3}在本案中,由杨某的实际工作要求可知,快递仅由其在极短时间内物理持有,不存在法律意义上“占有、处分单位财物的权限”,排斥成立职务侵占罪。该论点的逻辑思路可概括为:行为人在短时间内单纯持有单位财物→不具有“占有、控制单位财物的权限”→难以利用职务便利→排斥职务侵占行为→构成盗窃行为。

2.“部分劳务便利肯定说”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“部分劳务便利肯定说”认为,“利用职务便利”是指利用具有管理性的公务性劳务行为。{4}杨某作为快递公司的专职分拣员并非完全等同于程序设定下的分拣机器,其具有自主意识、具备主观能动性以及相应的职责意识。而杨某正是主动利用了快递公司给予的管理与公务权限,进而实施了窃取单位财物的行为,构成“利用职务便利”。该论点的逻辑思路可概括为:快递公司雇佣分拣员→赋予分拣快递的管理与公务权限→行为人加以利用并实现“利用职务便利”→构成职务侵占行为。

(三)职务侵占行为的行为方式

1.“侵占单一手段说”视阈下杨某的行为可以认定为盗窃行为。“侵占单一手段说”认为,只有侵占行为才能构成职务侵占罪的行为方式。{5}本案中杨某即使是利用分拣员的职务便利,但因其行为是单一的窃取行为而非侵占行为,排斥职务侵占行为的构成。{6}故该论点的逻辑思路可概括为:单一窃取行为→盗窃行为。

2.“综合手段说”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“综合手段说”认为,职务侵占罪的行为方式除了侵占,还有窃取、骗取等其他方法。{7}杨某在分拣过程中将本应分拣打包至下一站的快递包裹秘密携带至非分拣工作区域,并擅自拆开快递包裹并将其中内容物私自使用。上述行为构成单一窃取行为,同时也属于职务侵占罪的行为方式。因涉案财物在案发时属于单位财物,相对于盗窃罪而言,职务侵占罪更能全面客观地评价杨某的整体行为。故该论点的逻辑思路可概括为:窃取行为方式+单位财物→职务侵占行为。

三、职务侵占行为“利用职务上的便利”要件的再思考(一)对职务侵占罪侵犯法益的理解

1.关于职务侵占罪侵犯法益的争论。刑法分则规定的每个罪名都保护相应特定的法益内容。在司法实践中准确识别立法者所要保护的法益,以此合法合理地解释各罪名的构成要件,是进行正确定罪、准确量刑司法活动的前提条件。

当前我国学界对职务侵占罪所保护的法益有“单一法益论”和“双重法益论”之争,两者出现分歧的本质原因是职务侵占罪在刑法分则之中的参照系。如果以侵占罪为参照系,职务侵占罪仅是一种单纯的财产犯罪,属于单一法益保护罪名;如果以贪污罪为参照系,职务侵占罪属于复合法益保护罪名,即保护单位的公权力或者说是单位管理制度。

2.职务侵占罪“双重法益论”立场之提倡。本文赞同和支持职务侵占罪“双重法益论”立场,这从职务侵占罪的发展历程、文本解释及单位运转的实际情况等方面可资证明。第一,职务侵占罪的产生始于贪污罪,与贪污罪具有更为紧密的亲缘性。在计划经济体制下的1979年《刑法》仅规定贪污罪(主体仅限于国家工作人员)。随着改革开放的推进,我国非公有制经济迅猛发展,私有财产不断遭到侵占型犯罪的挑战,上述实践情况促使立法者开始考虑如何更好地保障非公财产权益。相对于非公有制经济,当时的公有制经济仍占据强势地位,全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中,大幅扩张贪污罪的主体范围,将“经手、管理公共财物的人员”也纳入贪污罪惩治目标,以达到对国有财产、集体财产更为全面保护的目的。该做法虽然对公有制经济起到了一定的保障作用,但由于当时侵占行为仍不被认为是犯罪,凸显了对非公有制经济刑法保护的空缺。这既不利于体现宪法的平等原则,也阻碍了非公有制经济的正常发展。鉴此,全国人大常委会于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次设置了“公司、企业人员侵占罪”,以此规定集体、私有经济组织工作人员对单位财产的侵犯行为。“97刑法”又在此基础上正式设置“职务侵占罪”。从发展历程来看,职务侵占罪是为了满足保护非公有制财产的时代需要而从贪污罪中分化产生,自罪名产生以来便带有强烈的贪污罪特征,具备双重法益的特点。第二,职务侵占罪既然已规定“非法占有本单位财物”,这表明该罪实际侵犯了单位财产的所有权,又规定“利用职务上的便利”表明职务侵占罪还侵犯了公共权力的严肃性。况且当今社会竞争剧烈,公司等单位有必要也必须赋予员工一定的职权,要求员工被动或主动履行相应职务,并承担相应责任、接受单位的奖惩管理,最终完成单位整体持续发展的终极目标。正因为基于单位整体意志而必然彰显单位公共权力。{8}

(二)职务侵占罪中“职务便利”外延的认定

在从事劳务过程中,行为人利用经手、接触单位财物的便利而实施非法占有行为,是否能够被认定为“利用职务便利”,这一问题在司法实践中颇具争议。

1.“职务”的含义及其范围。有种观点认为,“职务”等同于“职权”,即因为具备权力属性而不包括从事的劳务活动。有观点认为“职务”等同于“工作”,涵盖与工作实际内容相关的一切职责。{9}还有观点认为“职务”必须具备持续且稳定的特征,单位临时且一次性委托的事务不属于职务的范畴。{10}语言文字理解的差异直接产生了上述分歧。《新华字典》中“职”的本意为分内应做的事。{11}“职务”一词在《现代汉语词典》中被解释为职位规定应当担任的工作。{12}基于此,“职务”至少具有以下应然特征:第一,职务的范围广于职权,当具备一定职权的情况下必然产生相应的职务,但反之不成立,具备一定职务不必然享有相应的职权;第二,职务的范围窄于工作,职务直接表现为具备特定的职责与义务,工作可能具备职责与义务,也就是说职务是工作的下位概念,在工作的诸多外在表现形式之中有一种恰好正是职务;第三,职务兼具持续稳定与临时偶发的特征,绝大多数情况下“职务”代表着一段时间内持续反复地从事某一事项,但也不可否认其存在于临时或偶发的工作之中。如某日临时因公出差,“成功”使用虚假票据骗取单位款项。虚假报销行为中具有一定的职务属性,应当依照职务侵占罪论处,故“职务”并不要求有多长的时间期限或是有多少次以上的次数约束。综上,“职务”不仅包含管理行为,还包括普通劳务行为;时间频率上兼具持续反复与临时单次的特点。

2.对职务侵占罪“利用职务之便”外延的争论。刑法学界对“利用职务之便”的外延范围至今存在争议。第一种观点将其解释为“公务上的便利”,行为人在生产、经营活动中展现的领导、指挥、监督的职权。{13}这是范围最窄的一种理解。第二种观点将其解释为“公务+劳务上的便利”,包括公务活动以及劳务活动过程中因与单位财物具有主管、管理、经手关系而产生的便利。{14}第三种观点将其解释为“工作上的便利”,因工作而产生的便利。{15}这是范围最广的一种理解。上述观点的分歧在于对“职务”二字的理解。我们不妨换一种思路,跳出单纯文义解释的思维,从实质与规范双重角度把握“利用职务之便”的内涵。

在实质层面考虑行为人在实施行为时是否具有侵犯单位公共权力的可能性。具体来说,因为行为人日常进行的工作任务、履行的职责与侵占单位财产之间存在一定程度的关联,所以有可能侵犯到单位的实际公共权力。主要原因有二:一是属于“双重法益论”立场的必然结论,若行为人完成的工作任务与被侵占的单位财产之间并无直接关联,那么就难以构成对单位公共权力的实际侵害;二是职务侵占罪作为标准的结果犯,犯罪的成立要求产生侵占单位较大数额财产的结果。行为人倘若在案发时不可能侵犯到单位公共权力,即使其通过某种途径非法侵占了巨额单位财产,也不可能构成“利用职务之便”。规范层面是联系行为人在案发时所利用的职务与其所侵占的单位财产之间的因果关系并就其因果关联的紧密程度进行下一步分析。此时至少具备以下逻辑关系:其一,行为人因为承担单位职务,形成控制、支配单位财产的实际地位,所以需要履行确保单位财产不受损害的应然义务;其二,行

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【注释】                                                                                                     
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感觉黑人都特别团结

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