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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
互联网金融犯罪的刑事规制路径探究
【副标题】 以金融创新背景下的刑法谦抑性为视角【作者】 胡江刘宛春
【作者单位】 西南政法大学法学院西南政法大学法学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 互联网金融;金融犯罪;刑事规制;刑法谦抑性
【文章编码】 1673-1565(2019)04-0101-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 101
【摘要】

互联网金融兴起的同时伴随着一系列刑法问题的出现。对于互联网金融犯罪,刑事规制方面存在着大量罪名,因而使互联网金融行为面临各种入罪风险,这对互联网金融行业的发展产生了不利影响。现有的刑法规制则存在刑法滞后性与金融行业迅速发展的冲突、行政法规不完善而刑法作用时间点提前以及固化解释导致犯罪圈可能不当扩大等问题。考虑到鼓励金融创新等原因,采用谦抑性的刑法规制路径有利于金融行业发展及控制犯罪圈的不当扩张。为此,可以通过构建谦抑性解释体系、重视行为实质危害性的认定以及分类型进行规制等方式实现谦抑性规制的目标。

【全文】法宝引证码CLI.A.1276532    
  
  

互联网金融,是指在以互联网为代表的现代信息科技——包括移动支付、社交网络、搜索引擎和云计算等的基础上建立起的一种既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的金融融资模式,是一种能通过提高资源配置效率、降低交易成本来促进经济增长,进而产生巨大社会效益的新兴领域。{1}作为一种新兴的金融模式,互联网金融在飞速发展的同时也带来了许多刑法问题。与传统犯罪不同,互联网金融犯罪涉及到的相关罪名多样且复杂,刑事规制法网密集而束缚性极大。此时,选择适当的规制方向或者路径就显得非常急切和重要。在金融创新背景下,选取谦抑性规制路径既能保持互联网金融行业发展的动力,又能起到良好的行业引导作用。

一、互联网金融犯罪刑事规制的现状考察

(一)易涉罪名类型化考察

互联网金融犯罪并非刑法分则规定的类罪名,故对其进行刑事规制认定的罪名分处不同的类罪中,跨度较大,类型较多,不仅有典型的互联网金融行业犯罪,还有大量其他非金融行业的犯罪。

1.违法违规类犯罪

违法违规类犯罪,也可以等同为互联网金融犯罪中的行政犯,是指由于实施了违反行政法律法规的行为而导致触犯刑法的犯罪。具体的易涉罪名包括:擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、擅自发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪等多个罪名,集中于刑法典第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第四节“破坏金融管理秩序罪”中。该类犯罪的特点包括:第一,存在前置性的行政法律法规,包括《公司法》、《证券法》等法律,以及《征信业管理条例》、《非金融机构支付服务管理条例》等行政法规。金融行业的特殊性衍生了大量的行政法律法规,而这些行政法律法规都可能成为金融行为入罪时借鉴的依据。第二,在刑法条文中一般表述为“未经……批准”、“非法”、“擅自”等词语,如擅自发行股票和公司、企业债券罪,其成立前提是“未经国家有关主管部门批准”,体现该种刑法禁止行为属于一种违规操作。第三,行为危害的多是金融管理秩序,如擅自设立金融机构罪,就是指未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为,其所侵害的个人法益并不明显,可以确认的法益只有国家对于金融行业的管控秩序。第四,该类犯罪的生成机制中不乏行业束缚的原因,过多的法律法规及程序制度造成了行业的禁锢,而互联网金融行业最大的特征就是时代性和创新性,各种发展行为都要在密集的行业“束缚网”的边缘冲撞,一不小心就会违规,进而生成犯罪。

2.侵权类犯罪

侵权类犯罪主要是指财产类和信息类的侵权行为形成的犯罪,包含“金融诈骗罪”一节中的所有罪名,以及在金融活动或者其他金融犯罪中伴随的侵犯公民个人信息罪等罪名。该类罪名的特点是:第一,除了侵犯公民个人信息罪等少数罪名外,大多数犯罪本身即具有当然反社会和反道义的性质,无需以行政法律法规为入罪前提,可以划进自然犯范畴;第二,有明确侵犯的公民个人利益,主要是公民的财产安全和信息安全;第三,不是互联网金融特有的犯罪,在其他金融行为、互联网行为甚至其他行业外行为中都会广泛触及此类罪名;第四,形成原因多是由于大数据背景和互联网发展,金融行业只是其犯罪行为借助的实施渠道,或者是犯罪行为附带涉及金融行业。

3.职务经济犯罪

职务经济犯罪主要是指行业相关人员利用职务便利谋取个人经济利益的行为,主要包括挪用资金罪、职务侵占罪等罪名。在互联网金融行业,像第三方支付平台、P2P网贷平台等,在运作过程中都会存在资金沉淀,而且会有自有资金和客户资金存管界限不明晰的问题,管理人员的自主性较大,极易出现挪用客户资金的问题。例如,天使计划、优易贷等公司在挪用大量客户资金,投资失败后引发挤兑造成资金链的断裂,导致公司倒闭,严重侵害了投资人的利益。{2}职务经济犯罪在其他行业中也多有存在,但是基于互联网行为的技术性和易隐藏性,以及金融行业本身的资金数额庞大等原因,职务经济犯罪在互联网金融行业较为多发,且社会影响力较大,最终造成的社会危害也较大。

4.洗钱罪

洗钱罪是一种比较特殊的犯罪,其目的是为了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质,行为特征就是大量的现金流加上复杂的数据操作,而互联网和金融的结合恰好生成了洗钱行为最好的温床,“犯罪分子利用互联网金融平台只重资金用途、不对资金来源进行严格审查和核实的便利条件进行洗钱。第三方支付平台、P2P、众筹等模式存在交易匿名性、隐蔽性的问题,也为犯罪分子洗钱犯罪提供了便利条件。”{3}例如,行为人将赃款兑换成虚拟货币,再通过专业网站换回实际货币,最终达到洗钱的目的;还有以投资的形式将大额犯罪所得收益通过分散购买或后台操作的形式转化为游戏的虚拟币,演变为合法收益等。

(二)入罪刑事风险类型化考察

在现有刑法大量罪名的规制之下,互联网金融行业面临的刑事风险自然也就较大,互联网金融行业在入罪与出罪的边缘存在着对其进行刑事规制的诸多风险。

1.越线风险

金融行业专业性强,社会影响力较大,国家对其管控比较严格,不仅对于金融行业制定了“可为不可为”的实体规范,同时对于“可为”的金融行为也制定了严格的程序性规范。这些都阻碍着我国金融业的发展。

首先,金融立法的复杂性及严格性成为阻碍互联网金融行业发展的绊脚石。“一些金融立法制定于改革开放初期,深受计划经济思维的影响,有些法律、法规已经不能适应金融业发展的需求。”{4}这是法律法规的滞后性与行业发展时代性、创新性的碰撞,也是借此完善互联网金融法律法规的契机。

其次,金融领域法律法规的明确性较低,对于新兴的互联网金融行为,多依靠执法者的自由裁量认定其是否违法或违规,相对来说也就增加了行为人违法违规风险的不确定性。

最后,金融行业涉及的犯罪多为法定犯,类似于“未经……批准”、“非法”、“擅自”等词语出现的频率颇高,表明其成立前提是有金融法规规定了特定行为的实施标准和程序,触犯该类犯罪的行为多为违规操作行为,也就是建立在前面所介绍的两种情况之上的。

以上几种情况导致的风险单纯是基于金融秩序维稳划定的固态管控界限,本文将此类越过管控界限导致的遭受刑事处罚的风险划为“越线风险”。来自北大法宝

2.裁量风险

裁量风险指向司法认定中的入罪可能性,其来源可能是规定模糊、解释偏差、行刑衔接不力和司法人员知识局限等。

(1)忽视对于社会危害性的实质认定。社会危害性是犯罪的基本特征之一,但社会危害性通常运用于立法过程中,立法者将具有严重危害性的行为作为犯罪规定于刑法中,而在具体司法认定的过程中,往往只根据刑事违法性判断是否定罪,根据应受刑罚处罚性判断是否处刑。但是,因为牵扯到犯罪的本质认定,忽视对于实质社会危害性的判断将成为裁量风险中最严重的风险。

(2)概括性规定的纳入性解释。互联网金融行为实质上仍是一种金融行为,刑法对于金融行为的规定都可以适用于新型的互联网金融行为,因此司法人员很容易将新型的行为解释进固有的构成要件中,这是一种明显不合理的裁量风险。

(3)行政机关违法认定意见的地位不明。“法定犯的构成前提是行为人违反了国家规定,包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”{5}金融犯罪大多是法定犯,基于司法人员掌握金融知识的局限性等原因,对于许多金融犯罪的认定都要以行政机关的违法认定为前提。但是,行政机关出具的意见是否能够作为刑事案件认定的直接证据,并没有明确的法律规定。而理论上对此也存在不同的观点,主要包括三种:一是认为可以作为直接证据采纳;二是认为只能作为参考意见;三是认为给予该种意见在刑事诉讼中相当于公文书证的地位。{6}互联网金融领域同时涉及金融行业和互联网行业两大领域的知识,因而更为专业和复杂,因此,行政机关作出的意见对于刑事裁量显得更加重要,其地位的不明确无疑使得某些特定的互联网金融行为在罪与非罪之间摇摆不定。

3.异化风险

异化风险是指互联网金融行为本身可能合法合规,但在进行过程中会被其他犯罪行为利用,进而异化发展。例如,借助众筹的形式实施违法犯罪行为并通过伪装使司法机关不易察觉犯罪事实的存在;或者行为人虽然开展的是真实的众筹活动,但是在开展的过程中却实施了违法犯罪行为。{7}

互联网金融的异化刑事风险主要涉及三类罪名:一是诈骗、盗窃类,包括诈骗罪、盗窃罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等;二是挪用侵占类,包括挪用资金罪、职务侵占罪、侵占罪等;三是洗钱罪,主要是将金融行为作为掩盖其真实资金来源和走向的手段。

异化的风险在每个行业中都有可能存在。刑法规定具有一定的概括性,符合构成要件即可能构成犯罪,但不会规定具体手段,并不必然涉及特定的行业。因此异化的风险是一种普遍化的风险,可以说是一种正常现象。这种风险的特点在于:属于行为人主观选择的风险,完全处于其可控的范围之内,对其进行严格追责完全具有正当性。

二、互联网金融犯罪刑法规制的问题分析

(一)金融发展迅速,刑法滞后性明显

互联网金融行为是具有创新性、时代性的有益于经济发展的行为。互联网金融的发展方向是要服务于小微企业,而中小企业融资难是我国长期存在的难题。受这一现实情况的影响,类似于P2P网贷和众筹等互联网金融融资方式的出现和发展,在很大程度上促进了金融创新和金融资源的合理配置。{8}互联网通过对交易对象、交易方式、金融机构、金融市场以及制度与调控机制等要素进行重塑,使得传统金融业透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷。这样一种“互联网+”的发展模式,开放性更高、市场化程度更高,符合时代的发展方向,符合行业的发展要求,但却受到刑法滞后性规定的制约。

刑法的滞后性与金融行业发展要求之间的冲突主要表现为两种:一种是刑法规定上的冲突,如对于非法集资的定性不准确、处理手段不符合法律逻辑,相关的司法解释也没有为合法的公众集资预留生存空间。{9}另一种是司法认定上的冲突,如擅自设立金融机构罪规定“未经国家有关主管部门批准”作为入罪条件,而设立金融机构的准入标准非常高,新兴金融模式很容易被认定为属于设立金融机构行为,但通常由于缺乏明确的法律依据而导致符合犯罪构成中“未经国家有关主管部门批准”这一条件,而在刑事司法认定中,通常只审查是否经过批准,而不会考虑互联网金融发展的时代性要求。

(二)行政规制不完善,刑法发挥作用的时间点提前

刑法对于金融犯罪的立法态度是积极的,但是有关金融犯罪的立法在顺序上存在颠倒问题,刑法所规定的金融犯罪理应以有关行政或民事经济法律的规定为前提,然而在很多情况下,刑法却走在行政或民事经济立法前面{10},将原本可以用非刑事法律手段规定的行为按照犯罪处理。例如,对于破坏金融秩序类罪名的适用,必须考虑到其维护金融管理秩序的法益特征,对于互联网金融领域中所发生的一些行为,虽然在形式上符合刑法关于具体罪名构成要件的规定,但从实质上看并不具有严重法益侵害性,甚至从长远来看是有利于社会经济发展的,对于这些行为,如果直接进行刑法规制,那么不仅会制约社会经济的发展,也使得刑法出现不当扩张的结果。对于互联网金融行为这种新型的形式,目前的处理方式通常是在行政法规不完善、不明晰时,直接动用刑法去压制,使得互联网金融行为不得不为法律法规的不完善“买单”。

国家对金融行为的管控比较严格,有关行政法规非常多,但互联网金融行为的出现也明显反映了其中存在的诸多问题。当前,行政规制并不完善,且未能与时俱进,在这种情况下,轻易动用刑法介入并不合适,国家应当有责任先将这个行业引入正轨,才能说明某种情况是“越轨”的,从而动用刑法去规制它。刑法规制存在的时间点过于提前,刑法发挥作用的时间不合理必然会使市场主体在进行市场创新行为时望而却步或畏首畏尾。

(三)固化的解释思维,扩大了入罪的行为范围

常见的犯罪圈扩张大多来自于立法和司法解释对于某种犯罪范围划定的扩张,但互联网金融的发展还体现出另一种方式的犯罪圈扩张模式。这种扩张来自于对罪刑法定原则的僵化理解,或者说对于罪刑法定原则的机械教条式的尊崇,不结合犯罪的本质特征去理解和运用罪刑法定原则,也不进行时代化、具体化的考虑,而是“顺理成章”地将新兴事物根据刑法规定的要件去解释和对应,导致新兴事物在未显现其重要性和独特性时便进入了刑法禁止的犯罪圈。这种固化的解释不仅是指对刑法规定本身的解释,还包括对相关前提性行政法规的解释。

以股权众筹网站为例,股权众筹网站向有资金需求的项目发起人以筹集资金之名而行股票转让之实,并按照一定比例收取服务费用,而且其形式上具有长期存在的特征。依照固化的解释思维,这种新型的平台可类比于证券交易机构,因而股权众筹网站将涉嫌违法设立金融机构。虽然目前并没有法律或司法解释对此进行明确规定,但对于股权众筹的讨论已经明显体现出该种倾向。但是,众筹行为作为一种新兴事物,其法律概念、法律性质都处于模糊状态,众筹网站的机构性质也“并未纳入到法律规制的范围之内,如果贸然进行刑法责难,将会破坏法律的整体性和稳定性”{11}。此种固化解释会使新兴事物的独特性、重要性、时代性淹没在刑罚的严苛下,同时刑法在介入经济生活时如此“一锤定音”的武断方式,也不利于其他相关行政、经济法规的发展和金融新市场的形成与发展。

三、互联网金融犯罪刑事规制的立场选择

“互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势,对此不能一味

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【注释】                                                                                                     
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我能说我还比较喜欢洗碗吗

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