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【期刊名称】 《西部法学评论》
上市公司董事会法律属性及股东权益保护
【作者】 唐军
【作者单位】 西南政法大学经济法学{博士研究生},四川社会科学院{副研究员,副教授}
【分类】 公司法【中文关键词】 董事会;法律属性;权力约束;股东权益
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 26
【摘要】

传统上市公司治理理论的研究聚焦于董事会的独立,进而有效规制控股股东侵占中小股东权益问题,但忽视了董事会对控股股东和中小股东的权益侵占问题。如何从制度供给方面对董事会权力进行必要的限制,进而有效保障所有股东的股权权益是现阶段公司治理应该正视的问题。从产权与经营权分离视角考察,董事会法律属性为公司会议体机关,其权力的行使导向必须有益于公司所有股东的利益,在此前提下,建议从董事会的责任承担、独立董事制度创新、监事会异议权扩大、股东选任董事机制变革、管理层薪酬的股东投票权、看门人选聘机制、股东资产受益权等多方面进行制度的供给侧改革。

【全文】法宝引证码CLI.A.1246882    
  一、问题缘起
  20世纪中期以来,随着公司发展的规模化,对于资本需求不断上升,股份制得到了广泛应用,公司原有股权被稀释,所有权分散呈常态化,公司产权和经营权逐渐分离,传统的公司治理机制已经由初级股东中心主义逐渐过渡到董事会中心主义,其特征表现为:1.股东人数以及股权的分散,使得股东大会的实际作用降低;2.董事会权力的无限扩大,股东大会的权力逐渐被压缩,股东除掌握董事任免权和重大资产重组等权力外,公司其他的经营决策和经理层的选聘权力被董事会所实际控制。而由于经理层的选聘权力掌握在董事会手中,法律或者公司章程所授予经理层的权力实际也被董事会所掌控。特别是法人股股东和国有股股东权力虚置,董事会行为的受制约性更为薄弱。
  从理性人和经济效率角度考察,董事会权力的集中似乎有益于公司经营决策的效率,降低公司股东广泛的决策成本,对公司股东权益的保障有利。但是董事会的完全理性毕竟是一个假设的前提,其在作为市场经济中公司治理机关的角色之外,仍是一个由各类董事组成的利益集合体,有着独立于公司和公司股东的自身利益诉求。董事会的非理性特性是客观存在的,[1]正如Williamson所言:“人性的自利经济机会主义是其不理性的源动力”。[2]而这种不理性特性,决定了董事会的自身利益与公司股东利益的不一致性。因此,在探讨公司治理机制优化问题时,不得不审视:股东权益保障问题,以及基于股东利益保障前提下,如何有效地规制董事会权力的膨胀问题。[3]
  通过对相关文献的梳理,针对董事会相关理论问题的研究主要集中在以下方面:1.董事会的独立性。有研究认为,董事会的独立性在上市公司治理机制中没有得到真正的体现,其更多地依附于大股东,应当赋予董事会享有公司经营的绝对权力。[4]特别是董事会组成成员的独立董事,其独立性差强人意。也有人认为,董事会的独立性不是解决公司董事会治理有效的核心问题,董事背景的多样性是影响董事会治理有效性的重要因素。[5]2.董事会的历史演进论。董事会根源于股权和经营权分离,所有者与经营者分离,随着公司治理机制的不断完善,董事会从经营者的地位逐渐演变为公司的监督者和类似股东大会的公司实际的权力决策机构。3.董事会治理机制的完善程度直接决定了其代理成本的高低。研究显示,董事会治理机制完善程度与其代理成本之间呈反比例关系。4.董事会的规模与企业绩效关系论。研究认为,董事会中控股股东所占有董事的比例越高,其存在侵占效应的可能越高。5.强调董事会的监督职能。研究认为,公司治理的焦点为董事会监督职能,[6]董事会自身监管职能的强弱,将直接决定公司管理者自利行为发生的频次,强化董事会的监管职能将有利于制约公司管理者侵犯公司及股东权益行为的发生,如美国公司法直接授予公司董事会对于经理的处罚权力。[7]6.董事会权力与股东积极主义。Jeff Gramm、Thomas G. Wenninger、Marion D. Hartmann、H. Rho、宋顺林等研究认为,随着董事会权力的逐渐扩大,股东的权益受到了潜在的威胁,对此应当创设股东积极主义的公司治理模式。[8]
  学术界普遍认为董事会的两个基本职能为:第一,作为上市公司的监管者,监督公司管理层的行为;第二,作为上市公司战略的决策者,股东希望董事会有效行使监管权,减少公司管理者的侵害公司利益行为的发生,保障公司的健康发展,但这种希望是建立在董事会严格遵守信义责任(Fiduciary duties)的基础上。而董事会本身的自利性将无法保证董事会信义责任得到充分的履行。前述研究过多地关注董事会的独立性问题,如何防止大股东对于中小股东的利益侵占(例如,对于累计投票权制度的研究,甚至国外学者Shleifer认为,公司治理就是建立一套保护中小投资者权益的制度机制),以及董事会对于公司经理层的监督权问题,且在此前提下,设计了相应的制度供给,但恰恰忽视或者很少关注这样的问题:董事会到底具有什么样的法律属性?董事会的权源问题?董事会决议效力问题?董事会与股东、股东大会的关系问题?上市公司治理中,董事会及董事理性如何?即核心问题:董事会自身权力的受监管以及自身利益的约束与股东权益保障问题。
  基于上述考虑,本文拟从董事会的代议机关属性出发,回归公司这个本源主体的产权性质,从股权(所有者产权)和董事会控制决策权的辩证关系角度出发,着重对于董事会权力约束的制度供给进行分析考察,从而提出相应的股东权益保障的制度安排,以期进一步丰富和完善我国上市公司的治理机制。
  二、董事会法律属性及其权力膨胀的再认识
  (一)上市公司董事会法律属性:公司议会或者代议机关
  1.董事会法律属性的传统认识理论
  董事会的法律属性主要蕴含着董事会的职权、构成、决策程序等基本要素。对于董事会法律属性的认识,主要有以下几种:(1)法律授权论。此理论认为,董事会的一切权力来源于法律的直接授权。法律对于董事会的授权是基于法律对于商事主体的合理规制为前提。尽管作为公司自治宪章的公司章程规定了董事会职权等内容,但其前提仍然是法律授权公司章程可以作出这样的规定。(2)资源依赖论。此理论认为,董事会成员较之一般的公司成员在阅历、经历、社会资源、企业经营经验等诸多个体因素方面,显现出了特殊的人力资源性,而公司的经营在一定程度上对其具有依赖性,因而,董事会的职权更多地应当与其本身的资源性进行匹配。其职权本源在于其自身的特殊的资源性。(3)代理理论。代理理论认为,董事会是由股东选派的代表组成,本质是股东的代理人,代表股东参与公司的管理,其权力来源于股东本源权力。此外,还有阶级霸权理论和管家理论。阶级霸权理论强调了董事会的阶级属性,认为董事会对权力的控制随着阶级的产生而产生,阶级存在,那么其职权就是永久的。管家理论认为,董事会的职权源于其管家的性质,与管家的本身职责相匹配。
  2.上市公司董事会的权源:股权与经营权的分离
  1932年,《现代公司与私有财产》一书中提出了“所有权(股权)和经营权(控制权)分离”的理论。[9]股权和经营权相分离是董事会产生的基础性前提。从历史的角度考察,公司作为企业的组织形式,在其发展之初,企业的所有者和经营者是一体的,即企业的所有者实际控制和经营着企业本身,企业内部的组织形式相对简单。随着生产力的进一步发展,交易规模和频率提高,企业规模进一步扩大,导致企业对信用资本的需求扩大,传统的所有者经营模式已经无法满足企业自身发展之需要,为提高企业的经营效率以及适应信用资本扩大导致的所有者广泛的这一新形势,企业内在的治理机制发生了根本性的变革,股份公司制度应运而生,而股份公司制度运作的基础即为股权和经营权的分离。即公司的所有者享有股权,根据股权的多少享有权利和承担义务,而不实际参与企业的经营管理,而由所有者选聘的代表组成了公司的董事会负责公司的权力运行。因此,从本质上而言,上市公司董事会是由股东选出的代表(董事)组成的公司的治理机构,享有公司实际的经营管理权力,决定公司的经营管理事务。其董事会成员尽管由不同的股东选举产生,但并非仅仅为该选举股东服务,其一旦成为董事会成员,其服务的目的应为公司整体之利益。董事会从程序选举而言,其成员具有代表性质,其参与董事会活动,进而做出董事会决议,通过决议形式实现对于公司的治理。因此,董事会从本质而言,具备公司议会的法律性质,其议事规则,从各国公司法规定的惯例上看,一般实行的是一人一票制(特殊情形下,有的国家公司法规定,董事长在投票权比例均衡时,享有多一票的权利)、关联董事回避制度、议案半数股东通过制度或者特定情形的2/3通过制度等等。
  对董事会法律属性的传统认识,如法律授权说和资源依赖说无法阐释股权和经营权相分离是董事会产生之前提这一客观实际。董事会运作机制中,董事会拥有独立的经营权,非因法定的情况,其独立性不受侵犯,而代理说和管家说无法解释董事会的独立性问题。因此,本文认为,上市公司董事会其法律属性定位应当为公司议会(代议机关)或者会议体机关。[10]其原因在于:第一,董事会是公司内部的有机组成体;第二,董事会主要职责在于以会议形式进行公司事务处理;第三,董事会的职权于现代公司治理而言,其源于股东会的权力,是代表股东履行公司治理职责。
  (二)董事会权力膨胀:逻辑路径及原因
  1.逻辑路径:股东会中心主义向董事会中心主义的转变
  20世纪中期以来,随着股份制公司的发展,公司的股东人数众多,比如美国AT&T公司,其公司股东有近800万人,股东持股比较分散,其最大股东持股比例也不到3%,而其公司的经营管理几乎由AT&T公司不到50人的董事会所实际控制和经营,董事会的权力呈现扩大之趋势,学者对此称之为“董事会中心主义”[11],其核心特征为:(1)董事会是公司经营管理权的实际控制者;(2)董事会拥有很强的独立性,其独立地行使公司管理权力,且其权力一般来源于法律的规定,股东及股东会非经法定程序不得非法干预,也不能越过董事会,直接对公司进行管理和经营;(3)董事会自身拥有的权利和其承担的义务不成比例,董事会形成的决议,给公司造成损失的,董事会作为决议机关无法律上的责任,而责任的承担主体是董事。特别是20世纪80年代以来,各国立法有支持“董事会中心主义”的倾向。比较有代表性的立法是《德国股份公司法》,该法第76条规定,董事会对于公司具有领导权。[12]有的国家公司法规定,公司章程可以规定将原来属于股东会才具有的权力,授权给董事会。董事会中心主义其本质是以董事会权力扩大为导向的,这样的导向性,直接限制了股东作为所有者的权利,表现在公司治理中,股东或者股东大会不过多地参与公司的实际经营活动,通常在法律的特别规定或者涉及股东的直接利益时,股东方才对董事会的经营行为进行干预,此种对于股东所有者权益的救济属于事后救济之列,如《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)规定,对于违反法律规定的董事会决议,股东有权提起撤销之诉。土豪我们做朋友好不好
  2.原因:董事合谋机制的诞生
  董事合谋,通常被理解为:董事之间为了共同的利益,私下达成某种默契,形成一致行动导向,从而损害股东利益的行为。合谋机制产生的原因主要有:(1)上市公司董事通常不是公司股东(特殊情况下,也有董事为公司股东,但一般持股比例较低)而是股东选出的代表,其本身的利益导向和股东的利益导向存在不一致的地方。如,董事通常以追求自身管理者利益的最大化为目的,而股东追求的目的是:公司经营业绩的持续增长和利润的回报。由于二者目的存在常态非一致性可能,而董事通过董事会决议的形式实现自己的利益时,有可能违反董事的忠实义务(Duty of loyalty)和勤勉义务(Diligence obligations),实际侵害了股东权益。(2)股东和董事之间存在经营上的信息不对称,董事借助董事会实际控制着公司的日常经营,对于经营中产生的各种财务、经营数据比较清楚,而股东不参与公司的日常经营,对于公司的实际经营情况不了解或者说不是十分了解,其结果是公司的实际控制权完全被董事会所掌握。基于信息的不对称,董事之间为了其利益,达成损害股东权益的合谋成为可能,如,董事与公司债权人或者债务人达成某种不利公司股东的合谋等等。
  三、董事会权力约束及股东权益保障
  (一)董事会权力约束
  Adam Smith在1776年曾经这样谈到:“公司管理者无法像管理自己财产那样,充分勤勉地管理公司的财产,公司管理者滥用管理权将难以避免”。[13]20世纪后期,出于对董事会中心主义的限制,股东积极主义(shareholder activism)被提上了日程,其主旨有两点:第一,超越商业社会责任原则;第二,敌意重组兼并的限制原则。[14]上述两个原则集中体现了股东对于董事会权力的限制。尽管股东积极主义得到了关注,但远没有像“大股东权制约与小股东权益保障等公司治理问题一样得到足够的重视”,这实际上是对股东财产权的一种制度上的轻视,与“财产神圣不可侵犯”,“合法财产权得到法律保护”等宪法和法律原则相悖。因此,从回归公司产权本质属性的角度而言,如何从制度安排上对股东权益进行有效保障以及对董事会权力约束应为公司治理的关键性问题。
  1.董事会:责任制度应当确立
  Tate在2012年曾谈到:“缺乏监督及责任的董事会将导致公司的价值受损”。如上文所述,董事会的法律属性应为股东代议机关,而股东大会为股东自议机关,代议机关的地位直接决定了董事会形成决议的效力待定状态。笔者考察各国立法后发现,各国法律对于董事会的权利一般都进行成文法规定,如法国《商事公司法》第98条规定:“董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最为广泛的权力”。[15]且规定了部分董事会决议一经做出即产生法律效力。如,我国《公司法》第108条、第46条规定,聘任或者解聘公司经理,董事会享有决定权。尽管现代立法的“董事会中心主义”导致了公司董事会职权的法定化,但本文认为,既然董事会是公司的代议机关,其形成的所有决议未经股东会审议通过的,应当处于效力未定状态,而不应做出区分,否则,这将损害股东的知情权和选任管理者权利,除非公司章程对此有具体的授权规定,而不是由法律进行强制规定,否则这违背公司治理机制中的股东自议原则以及董事会代议机关的法律属性。基于此,对于立法的董事会中心主义应当做出必要的限制,而应根据其代议机关法律性质,由强制性规定变更为任意性法律规定。
  英美法系国家或者大陆法系国家公司法,通常不允许董事以个人名义代表公司行为,而是以董事会集体决议形式进行。如《日本商法典》第260条规定,董事会决定公司的一切业务。我国台湾地区的公司法第202条规定,董事会以决议形式执行公司一切事务,法律有其他规定或者公司章程有其他规定的除外。我国《公司法》尽管对此规定不很明确,但在《上市公司章程指引》规定了董事以集体会议形式行为。
  从各国公司法之规定来看,几乎都没有对董事会决议责任主体规定为董事会集体本身,而是由作出决议的个体董事承担。《公司法》第21条规定,董事给公司造成损失,应当承担责任。《公司法》第149条规定,董事执行公司职务时,违反法律、行政法规以及公司章程给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》上规定的董事责任,是一种概括责任,即包含了董事会决议中的董事责任和董事具有《公司法》148条规定内容时,应当承担的责任,如侵占公司财产的归入责任等。
  对此,笔者认为,董事会作为代议机关,其制度设计上,应当建立董事会集体责任制度,而不是董事会责任由个别董事来承担。董事会责任制度重点在于:(1)集体民事责任的承担制度。董事会以集体决议形式实现对于公司的治理,依据权利和义务相一致的原则,法律应当对此建立董事会的集体民事责任制度,即董事会的决议一旦给公司或者股东造成损害,董事会应当作为责任主体承担相应的责任。为保障董事会民事责任制度的落实,可以考虑引入董事会民事责任制度的保险制度和所有董事会成员的连带责任制度。(2)董事个人民事责任以及刑事责任制度。董事会决议的形成,源于董事个人理性和非理性的判断,或者董事的非诚信行为,因此,董事会承担民事责任后,即其他董事连带承担了不属于自己过错的责任,可以依法向有责任的董事进行追偿,如果董事在履行自己职责时,构成犯罪,其应当承担刑事责任。值得注意的是2002年《萨班斯—奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)在其第906节重点增大了对于董事的刑事责任规定。[16](3)董事会的民事赔偿责任的归入原则。董事会因其过错形成董事会决议,进而对公司造成损失的,其所任职公司享有归入权利,即董事会的民事赔偿金进入公司的财务系统。
  2.独立董事:独立性应从制度上进行创新
  Jensen、Fama等学者认为,董事会中增加独立董事的数量将显著降低董事会等管理层掠夺股东财产的行为。独立董事制度源于在公司制度中实行“单层制”组织架构的英美法系国家。现代股份有限公司建立在“所有权和经营权分离”之基础上,为防止经营权运行中出现“内部人控制”,引入了独立董事制度。就各国独立董事制度的规定来看,独立董事的议事规则通常规定为一人一票制和人数多数决。随着我国证券市场的发展,1997年12月,中国证监会发布《上市公司章程指引》第112条规定,“上市公司根据需要,可以设立独立董事”。独立董事制度其设立的初衷在于控制大股东对于中小股东利益的侵害以及内部人控制问题。就其实施效果而言,不尽如意,其独立性很难得到保障,原因在于其在董事会中所占比例相对较小,几乎很难对于董事会决议形成有效的影响。2001年《日本公司治理论坛》建议,公司董事会由外部董事(独立董事)和内部董事组成,具体人数分配上应当扩大外部董事的人数,其人数应当占董事会总人数的过半数。[17]
  为有效防止董事会“内部人控制”,进而侵害股东权益事项的发生,应从制度供给上强化独立董事的独立性:(1)独立董事议事权效力扩展。应当对于独立董事的功能定位作进一步的拓展,独立董事在董事会的议事权,特别是重大事项的表决权效力应当和一般董事的表决权效力作区分。对于董事会议事规则进行必要的改革,建立特
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