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【期刊名称】 《法学》
利用未公开信息交易罪的认定标准
【作者】 王涛汤琳琳【作者单位】 上海市人民检察院华东政法大学
【分类】 犯罪学【中文关键词】 利用;未公开信息;标准
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 153
【摘要】 利用未公开信息交易罪构成要件的模糊性造成实践认定中缺乏明确标准。未公开信息是指行为人所在金融机构形成的在投资运营、资本运作等方面所形成的除与上市公司自身信息有关的对交易价格具有影响力的尚未公开的信息。“违反规定”的范围应当进行合理界定。对交易活动与未公开信息关联性的判断标准也应当明确。
【全文】法宝引证码CLI.A.1173309    
  
  我国金融证券市场的发展较之国外虽起步较晚,但发展迅速。金融犯罪的种类也随之呈现出多样化、复杂化的发展特点。其中,基金公司从业人员利用手中掌握的金融未公开信息运用时间差低买高卖,做空交易市场的“老鼠仓”行为是其中的典型代表之一。从相继发生的许春茂案[1]、李旭利案[2]、季敏波案[3]、郑拓案[4],可见利用未公开信息交易案件屡屡发生,且涉案人的交易金额和获利数额越来越大。刑法修正案增加利用未公开信息交易罪具有一定现实性,然而,由于法律用语的抽象及法律规定的滞后,实践中对该类案件的认定仍然存在诸多困难。例如,新近发生的许春茂案和李旭利案中在案件事实和证据搜寻方面就存在诸多问题。
  一、“未公开信息”范围的合理界定
  (一)对涉案信息是否属于“未公开信息”的认定
  利用未公开信息交易罪的犯罪对象是“内幕信息以外的其他未公开的信息”(以下均称“未公开信息”)。“未公开信息”作为一个新的刑法概念,与内幕交易罪中的“内幕信息”、侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”不同,其范围在刑法或其他规定中均具有不确定性。
  司法实践中,中国证监会通常会以出具“认定函”的形式认定涉案信息属于“未公开信息”,如在许春茂案中,“认定函”认定该案所涉及的“未公开信息”是指许春茂担任基金经理期间,因管理红利基金、均衡基金而掌握的有关投资决策、交易方面的重要信息,包括上述基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期及买卖时点等。但由于认定函并非鉴定意见,仅属公文书证,且没有阐明认定上述信息为“未公开信息”的理由,导致司法机关对涉案信息是否属于“未公开信息”的审查存在盲点。当辩方以“未公开信息没有法定概念,将涉案信息认定为未公开信息依据不足”为由进行抗辩时,控方将难以反驳。
  因此,如何在“认定函”的基础上进一步阐明涉案信息具有未公开信息的基本特征是司法机关急需解决的难题。
  (二)未公开信息的内涵
  我国《刑法修正案(七)》对未公开信息的表述为“内幕信息以外的其他未公开的信息”。有学者认为,未公开的信息,是指对证券、期货交易价格有重要影响的、非公开的、内幕信息以外的信息,如本单位受托管理资金的交易信息、相关市场行情(如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息)、利率的变化、降低印花税以及外汇政策或金融政策的改变等信息。[5]
  笔者认为,从刑法条文的表述上看,未公开信息不是指所有尚未公开及无法公开的涉密信息,而是作为与内幕信息相对的一个概念。因此,要对未公开信息的范围进行界定,首先需明确内幕信息的范围。对于内幕信息,学界一般认为,是指为内幕人员所知悉、尚未公开的可能影响证券、期货市场价格的重大信息。而内幕信息的范围,依照法律、行政法规确定。根据我国《证券法》和《期货交易管理条例》的规定,内幕信息主要是指与上市公司本身有关的信息,如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券的市场价格有重大影响,按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息。从法律条文的规定看,对内幕信息范围的界定采用的是概括加列举的办法,《禁止证券欺诈暂行办法》第5条第2款列举了26种构成内幕信息的重大信息。除了可以明确知悉的列举性规定,立法条文还采用了兜底性条款,即《证券法》75条第2款规定的第18种情形:国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他信息。由于内幕信息本身的范围也属于浮动和不确定状态,使得直接从概念范围上对与其相对的未公开信息进行探索也比较困难。但是,根据内幕信息的列举性规定可以首先确定的是未公开信息一定是与上市公司无直接关联的信息。
  直接从概念范围上定义比较困难,我们可以尝试从立法宗旨上进行推断。设立利用未公开信息交易罪是为了打击日益猖獗的基金“老鼠仓”行为。所谓“老鼠仓”是指:“基金从业人员在使用基金管理公司所有的或者管理的资金拉升某只股票的股价之前,先用个人(包括其本人及其亲属、亲朋好友)资金在低位买入该股票进行建仓,待用基金管理公司所有的或者管理的资金将该只股票的股价拉升到高位后,将个人仓位的股票率先卖出进而获利的行为。”[6]这种行为严重背离了基金从业人员所负有的诚实信用、忠实勤勉义务,极大地损害了广大基金投资者的合法权益。然而,内幕交易罪对“老鼠仓”行为无法规制,因为内幕信息是涉及上市公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,而“老鼠仓”行为并未利用上市公司的内幕信息,利用的是其在执行职务过程中所获悉的基金管理公司欲对哪只股票买入建仓的信息,因此,对这种行为并不能以内幕交易罪进行刑事处罚。
  正是在此背景下,为了弥补内幕交易罪规制范围过窄的疏漏,刑法修正案增加了利用未公开信息交易罪来惩处“老鼠仓”类不正当投机行为。设置该条刑法规范的目的在于惩治金融机构工作人员在违背信托义务的基础上利用职务便利获取的非公开信息谋取个人利益的行为。这种行为实质上属于背信罪的范畴。因此,未公开信息应当归属于金融机构而非特定交易所涉及的其他经营主体,实际上是“行为人所在的金融机构在投资决策、资本运作等过程中形成的未公开信息”。[7]因此,从立法意图上推断,可以将未公开信息仅限于行为人所在的金融机构在资本运作方面形成的非公开信息。
  在对未公开信息具体定义难以确定的情况下,从其基本特征方面对未公开信息进行抽象概括也可以勾勒出未公开信息的大致轮廓。由于利用未公开信息交易罪与内幕交易罪规定在同一个刑法条文中且两罪的立案追诉标准和法定刑完全相同,所以从刑法体系解释的角度分析,未公开信息与内幕信息在基本特征方面应具有相似性。
  关于内幕信息的特征,众学者对其表述虽不同,但一致认为有以下两个特征:未公开性(又称秘密性)与价格敏感性(又称重要性)。
  1未公开性。所谓未公开性,是指涉案信息在行为人从事相关交易时尚未被公布。未公开信息与内幕信息不同,后者属于法定应公开的信息,而前者并非属于应当然公开的信息,而且还包括一些商业秘密,[8]如证券交易所、证券公司掌握的机构投资者持仓量、新近建仓量、加仓减仓量、资金进出量等具体交易数据即属商业秘密。因此,判断涉案信息的未公开性应结合信息的不同特点来认定。首先,对属于商业秘密的信息,只要证据能够证明该信息不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取了保密措施,即可认定其具有未公开性。其次,对属于应当公开的信息,只需判断该信息在行为人从事相关交易时是否已经按照法定要求予以公布。以公开披露的基金信息为例,根据《证券投资基金信息披露管理办法》第四章和第五章的规定,基金运作信息主要通过年度报告、半年度报告和季度报告等形式披露,基金发生的重大事件则需通过临时报告予以披露。因此,司法机关在认定涉案信息的未公开性时,应先判断涉案信息是以年度、半年度、季度报告还是以临时报告的形式公布,再评价行为人从事证券、期货交易时该信息是否已经公布。如在李旭利案中,交银蓝筹基金、成长基金买入“工商银行”、“建设银行”股票的信息是以半年度报告的形式于2009年8月予以披露的,而李旭利从事相关交易的时间是在同年4月份,由此可以判断该信息具有未公开性。
  2.价格敏感性。所谓价格敏感性,也称重大性、实质性,是指涉案信息一旦被实施或公布后对相关证券、期货交易价格有重大影响。在刑法理论上,对于未公开信息价格敏感性的认定标准,通常借鉴美国判例对于内幕信息实质性的判断方式,“如果存在这样的充分可能性,即理性的投资者在购买或者出售证券时可能认为某一事实是重要的,那么该事实即具有实质性”。其考虑的要素包括:(1)理性投资者标准,即一般化、抽象化的主体标准,借此否定个别投资者或专业分析师的个别化反应。(2)投资者的不同决定,即一般要求相关事实被披露后,有相当大的可能导致投资者的投资决定发生改变,即所谓的“实质影响”发生。[9]也就是说,应该突出未公开信息的价格影响力,未公开信息会影响相关的交易价格,进而对投资者是否愿意以当前的价格购买或者出售资产产生影响。符合上述客观标准的,才能适用利用未公开信息交易罪追究非法交易者的刑事责任。
  由于上述标准过于主观、抽象且缺乏操作性,所以在实践中司法机关往往通过事后客观判断的方式审查未公开信息的价格敏感性,即以未公开信息被实施或公布前后,证券、期货交易价格是否发生显著变化为标准。以基金管理公司买入或卖出股票为例,可先确定买入或卖出时该只股票的价格,再观察买入或卖出后一段时间内该只股票的价格波动情况,通过对前后价格的比较,并结合司法审计报告认定的行为人获利或避损数额进行综合判断。如在李旭利案中,交银蓝筹基金、成长基金于2009年4月7日和9日分别以3.6元和4元左右的价格大量买入“工商银行”、“建设银行”股票,后两只股票价格一路上涨,最高涨幅均在50%以上;经审计,李旭利获利金额达1071余万元。由此可见,交银蓝筹基金、成长基金购买上述两只股票的未公开信息具有价格敏感性。当然,司法机关并非证券、期货专业机构,其对未公开信息的价格敏感性只能作出形式审查,具体认定还可征询具有专门知识的人,或者申请其出庭作出说明。
  二、对“违反规定”内涵的界定
  (一)利用未公开信息交易罪中的“违反规定”
  刑法将“违反规定”作为本罪的构成要件,决定了违法性判断是认定本罪的前提。司法机关只有在明确规定具体范围和内容的基础上,才能根据前置性规范判断利用未公开信息交易行为的违法性。
  然而,面对证券、银行、保险等领域错综复杂的规范性文件,对规定的理解众说纷纭。如有观点主张,“违反规定”可比照《刑法》96条“违反国家规定”来认定,即包括违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,而不包括违反其他规范性文件。以李旭利案为例,辩方认为该案涉及的“规定”仅限于《证券投资基金法》,而该法并没有规定利用未公开信息进行交易的情形,因此,其行为不符合“违反规定”的构成要件。而司法面临的现实则是,由于证券、银行、保险等领域现有的国家规定多形成于利用未公开信息交易罪增设之前,且均未对利用未公开信息进行交易的行为作出明确的禁止性规定,如果将“违反规定”界定为“违反国家规定”,势必会造成所有利用未公开信息交易的案件都无法满足“违反规定”的要求,从而导致该罪形同虚设。
  因此,规定的范围是否作缩小解释为国家规定以及规定是否具有限时性对未公开信息交易罪的认定而言至关重要。
  (二)对“违反规定”的理解
  笔者认为,既然刑法已经明确了“违反国家规定”的内涵,而《刑法修正案(七)》在规定“利用未公开信息交易罪”时使用的是“违反规定”的表述,就说明立法者有意将“违反规定”与“违反国家规定”相区别。而对“违反规定”的理解又关系到对该罪的犯罪构成要件的理解。因此,有必要对其具体含义进行分析。
  1.“违反规定”属刑法上的空白罪状。笔者注意到,立法者采用了“违反规定”的表达方式,纵观整个刑法分则,相似的表述屡见不鲜。类似的表述方式有“违反国家规定”、“违反……的规定”、“违反……的法规”。刑法理论上将之称为空白罪状。就我国刑法分则的规定来看,没有绝对的空白罪状,只有不完全的空白罪状。例如第131条的重大飞行事故罪规定:“航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑。”在这个罪名条文中,除了有“致使发生重大飞行事故,造成严重后果的”这样关于结果的表述之外,对本罪的行为类型并没有规定而是要参照有关的规章制度才能确定,所以是典型的不完全空白罪状。[10]当刑法分则条文有“违反国家规定”、“违反……的法规”、“违反……的规定”之类的表述时,该罪的认定需要参照前置法律、法规的具体规定,才能正确地认定该罪犯罪的特征。
  就“违反国家规定”的含义来看,我国《刑法》总则96条明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法

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【注释】                                                                                                     
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