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【期刊名称】 《比较法研究》
“最密切联系原则”考证
【作者】 方杰【作者单位】 中央司法警官学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 最密切联系原则;法律选择方法;法律文化
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 110
【摘要】

从目前国际冲突公约和世界上主要国家冲突法立法看,涉外民事案件适用与其有最密切联系的法律的冲突规则,已经获得普遍认可。尽管目前我国国内不乏对与该冲突规则对应的理论—最密切联系原则—的研究,但始终没有揭示最密切联系原则的真实情况。本文对产生最密切联系原则的原始资料进行考证研究,揭示了最密切联系原则理论残缺和不具操作性的严重缺陷,指出了该原则在我国适用存在的问题,以期我们能够更准确认识和评价这一原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173275    
  
  一般认为,最密切联系原则是哥伦比亚大学威利斯·里斯(Willis L. M. Reese)教授在其起草的《美国冲突法第二次重述》(下称《第二次重述》)中所建立的法律选择理论和方法。后来,该原则成为美国国际私法新理论的代表,并被誉为20世纪最具有活力、价值和创造性的法律选择理论和方法。随着时间的推移,最密切联系原则逐步被世界上大多数国家认可,并被诸多国际条约和国内立法所吸收、纳入。在国际法层面,1988年10月,荷兰海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》,在准据法的确定问题上采用了最密切联系原则;1980年《罗马公约》、2008年《罗马Ⅰ规则》和2007年《罗马Ⅱ规则》都有有关最密切联系原则的规定。在国内立法层面,1999年德国《非合同债务关系和物权方面的国际私法》第28条规定了最密切联系原则;2001年《俄罗斯民法典》(第三部)把最密切联系原则作为国际私法的基本原则确立起来,该法典总则第1186条第2款规定:若依本条第1款无法确定准据法,则适用与民事关系有最密切联系的国家的法律;[1]2007年日本《法律适用通则法》第8条规定了最密切联系原则;我国于2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经将最密切联系原则作为我国国际私法单行法的一般原则确立起来。这些似乎已经为最密切联系原则构建了一件完美的外衣,令人不敢怀疑。但事实并非如此,我们抛开对最密切联系原则的非理性偏爱,重新审视产生它的原始资料。
  一、《第二次重述》有关资料分析
  最密切联系原则来源于美国国际私法的理论和实践,是美国哥伦比亚大学里斯教授提出的法律选择原则。1971年,里斯教授在总结美国司法实践的基础上,结合以往国际私法理论成果,撰写完成了《第二次重述》。他在((第二次重述》总则中提到法律选择过程中需要考虑的重要因素—“重要联系”和法律选择原则,Lea Brilmayer和Jack Goldsmith认为里斯提出的“重要联系”和法律选择原则构成了最密切联系原则的核心内容。[2]因此,探讨最密切联系原则必须回顾《第二次重述》内容,然后我们才能够对最密切联系原则进行深入分析。《第二次重述》与最密切联系原则有关的总则和分则的几个条款如下:
  (一)总则有关条款
  第一条冲突法存在的原因。世界由法律制度彼此独立且具有相互差异的领土国家组成。事件和交易的发生,争议的形成,可能与一个以上的国家具有重要联系,因此,有必要制定特别的规则和方法体系予以调整和裁决。[3]第二条冲突法的主旨。冲突法是各国法律的一部分,它确定与一个以上的国家具有重要联系的案件被赋予何种效力。[4]第五条国际私法性质及发展。国际私法规则,特别是法律选择规则,以判例法为主。从这种意义上讲,它像其他普通法规则一样,需要公开接受检验。检验这些规则的过程中,不仅需要考虑相关地方实体法规则中具体立法目的或法律原则(policy),[5]还要考虑涉及跨法域事件的一般法律原则。[6]第六条法律选择原则。1、在宪法授权范围内,法院应遵循本州冲突法立法规定。2、如果没有相关立法规定,选择准据法时应考虑以下因素:(1)州际和国际体制的需要;(2)法院地有关立法的原则或目的;(3)其他对案件具有利害关系州的有关立法的原则或目的以及在处理某一特定问题时这些州的有关利益;(4)正当期望的保护;(5)特定法律领域的基本原则或立法目的;(6)审判结果的确定性、可预见性和一致性,以及;(7)准据法易于确定和适用。[7]
  (二)分则有关条款哎哟不错哦
  《第二次重述》第一百四十六规定,对人身和有形财产的损害案件,应适用损害发生地州的法律,除非其他州与案件具有最密切的联系。[8]
  涉外侵权之债领域,里斯提出了在侵权领域选择法律时应考虑的因素:《第二次重述》第一百四十五条第一款规定侵权争议当事人的权利和义务,根据第六条规定的原则,由与案件当事人和侵权发生具有最密切联系的州的地方法决定;第二款规定考虑适用第六条规定的原则选择准据法时,考虑的连结因素包括:(1)损害发生地;(2)侵权行为地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。评估这些连结因素应根据他们在具体案件中的相对重要程度。[9]
  在涉外婚姻领域,第一百五十四条规定根据被诉行为发生地法确定婚姻关系当事人的责任,除非在特殊问题上,根据第六条规定的原则,另一州与争议的发生和当事人有重要的联系。[10]
  涉外合同领域,首推意思自治原则,当事人未选择法律的情况下,《第二次重述》第一百八十八条第一款规定了合同当事人的权利和义务,根据第六条规定的原则,由与案件当事人和交易具有最密切联系的州的地方法决定;第二款规定,当事人未对法律做有效选择时,考虑适用第六条规定的原则选择准据法,考虑的连结因素包括:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。评估这些连结因素应根据他们在具体案件中的相对重要程度;第三款规定,除非第一百八十九条、第一百九十条和第二百零三条有不同规定,如果合同谈判地与履行地位于同一州,则适用该州的本地法。[11]第一百八十九条规定:《第二次重述》确立的法律选择原则,这些原则规定特定州的法律应予以适用,除非在特定问题上,其他州与案件当事人或案件具有更大联系,在这样的情况下,适用另一州的法律。[12]在合同领域,如果当事人双方未选择法律,有关土地权益转让的合同,适用土地所在州的法律,除非其他州对该案件有最密切联系。[13]
  从《第二次重述》内容看,最密切联系原则主要涉及总则第二条冲突法的主旨和第六条法律选择原则,以及分则部分的几个条款。无论是其所阐述的冲突法的主旨,还是冲突法的法律选择原则以及有关分则的具体条款,都没有具体阐述什么是最密切联系以及相关内容。而仅仅提到“重要联系”是法律选择过程中需要考虑的重要因素,和法律选择过程中需要考虑的法律选择原则和具体法律关系领域选择过程中需要考虑的具体因素。
  二、最密切联系原则存在的问题
  (一)最密切联系原则理论不完整
  从《第二次重述》内容看,里斯并没有给出最密切联系原则明确的定义,仅仅阐述了冲突法的宗旨和产生原因,以及在法律没有明确规定的情况下,考虑何种因素予以选择法律,比如第二条提到的“重要联系”,第六条提到的法律适用原则和考虑因素。而且第六条明确表明了,本州有关冲突立法的优先适用。除此之外,里斯在合同和侵权领域提到适用与案件有最密切联系的法律,却没有对该原则进行进一步的理论建构,致使这个原则被法院和学者频繁地表述成为:法院审理特定争议时应该适用与争议有最重大联系(the greatest concern)州的法律。[14]在里斯的观念中,规则—rule,是最重要的,他甚至认为,坏的规则要远远好于没有规则,因为坏的规则被推翻以后会产生判决结果的可预见性和一致

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