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【期刊名称】 《法制与社会发展》
82宪法中土地所有权条款的正当性基础
【副标题】 基于社会正义与市场经济理论的分析【作者】 张睿
【作者单位】 浙江大学【分类】 中国宪法
【中文关键词】 土地所有权;社会正义;市场经济;自由主义
【文章编码】 1006-6128(2013)02-0090-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 90
【摘要】

82宪法第10条正式确立了我国土地公有的地权结构,学者对此进行了诸多批评。从规范的视角进行分析,土地全面归公并不导致个人失去土地权利,关键在于何种地权结构符合社会正义的要求。自由主义市场经济理论并不能解决诸如公权滥用和土地收益分配不公等问题,土地制度的正当性在于:如何实现土地科学合理的利用,并确保人们能够获得生活必须的土地资源。强化私人地权(尤其是收益权)将导致严重的社会不公,关于地权制度的正当性论证必须回归到国家与法律的关系中思考。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173288    
  
  尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制,但直到1982年修宪的时候,才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构,规定我国的城市土地由国家所有,农村土地由集体所有。随着我国土地问题的日趋激烈与复杂,这一条文开始被许多学者所诟病,认为未经征收就将原本属于私人所有的土地规定为公有缺乏正当性,亦造成了我国当前地权方面的诸多问题,诸如土地产权难以得到有效保护、土地使用权流转过程中利益分配不均等等。但是这些情形的存在是否是由于宪法第10条所致,则需要我们从学理上进行论证,关键的问题是:土地公有是否剥夺了个人对于土地的权利?国家垄断土地一级市场是否侵犯了个人的土地产权?以及究竟何种地权结构才是符合社会正义的要求?本文所谓的“正当性”并不局限于形式意义上的合程序性,更进而对条文的实质正当性进行分析,[1]试图揭示出隐于该条文背后的价值定位与冲突。
  一、对82宪法第10条的形式正当性分析
  建国初期,我国实行的是土地私有与土地公有并存的土地所有制,具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》3条规定:“没收官僚资本归人民的国家所有,有步骤的将半殖民半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制。”因此,可以说在农村实行的是农民私人所有的土地所有权制度。虽然《共同纲领》未明确规定城市土地的所有权性质,但同样在第3条规定:“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”根据文义解释的要求,在没有例外规定的情形下,我们可以认为其中的“私有财产”的外延包含了“土地所有权”。
  1954年宪法基本承继了《共同纲领》中有关土地的权属规定,其中第8条规定:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料。”进一步明确了农民对于土地的私人所有权。对于城市土地的所有权依然没有明确规定,但第10条规定:“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”,第11条规定:“国家保护公民的合法收人、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”同样,在没有例外的文本规定下,“土地”理应作为“生产资料”和“生活资料”的组成部分而被宪法承认为私人所有。
  1975年宪法并没有关于土地所有权归属的条文,其中第5条规定:“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种:社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”1978年宪法的第5条与此相同。有的学者认为,这一条文仅是对经过了合作化运动后的城市经济组织与农村集体组织的土地所有权的事实状态的确认,因为在经过合作化运动后,城市里的私营经济已然并人国营经济,而农村中的个人也都参加了不同层级的合作社。但这里需要明确的是,条文中仅仅是将“生产资料”规定为国有和集体所有,亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有,但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。75宪法第9条规定了:“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”这一规定和54宪法第11条基本相同,只是将“合法收入”变为“劳动收入”,而78宪法的第9条则又将“劳动收入”变为了“合法收入”。因此从75宪法及78宪法第9条分析,至少在78宪法中,作为生活资料的土地所有权是属于个人所有的。由此可见,至少在82宪法之前,我国的土地所有权在规范层面上存在个人所有这种土地所有权形式。[2]
  根据林来梵教授对于现代财产权的宪法规范分析,他认为“其规范的内容主要蕴含了三重的结构,即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)。”{1}(P191)按照这样的规范结构,我国自54宪法即存在制约条款,54宪法第13条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”75宪法在删除了“国家为了公共利益的需要”的表述后,在第6条中保留了这个条款。78宪法与此相同,只是将“城乡土地”改为“土地”。
  周其仁教授认为,制约条款的存在可以从相反的角度证明我国个人土地所有权的存在,“这个条款清楚地说明,至少到‘文化大革命’行将结束的时候,我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则,何须‘国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有’?结束‘文化大革命’后的1978年宪法,也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进 入改革开放新的历史时期,到1982年之前并没有关于国家如何‘对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有’的历史记载。难道‘城市属于国有’这样一件大事,从来没有经过政府的具体作为,直接就由1982年宪法宣布而成?”{2}
  这一质疑无疑使82宪法第10条的正当性变得岌岌可危,通过前述考察(包括规范层面及现实层面),当此条文制定之时,我国城市土地仍部分属于个人所有,如果条文无视这些个人权利的存在,又未经过宪法规范所规定的征购和征用等程序,那么是否构成公权力对私权利的肆意人侵?我认为,容易被忽视的是,82宪法的修订并非是一个普通的立法行为,而关涉到修宪权的行使。韩大元教授指出:“修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使,但修宪权对象作为国家根本制度的内容,不同于制定普通法律的立法权。”{3}尽管学者对于制宪权与修宪权有无区别仍存在争论,但就国家权力以及公民权利需由宪法产生这一点基本无异议。因此,从这个意义上来讲,个人土地所有权等公民权利是可由宪法赋予、更改和消灭,并不需要通过征购和征用等行政权的行使,因为修宪权远远高于国家的其他一切权力,国家的其它权力均由宪法赋予,亦无权干涉宪法规范的效力。而我国82宪法的修改是由第五届人大三次会议决定,成立了宪法修改委员会,草案经由全民讨论4个月,最后在第五届全国人民代表大会第五次会议上以3037票赞成,3票弃权,0票反对的结果通过。其修改程序及修改主体符合我国宪法的规定,也充分体现了民主。因而该条款的形式正当性并无可资质疑之处。
  二、修宪权的边界何在
  仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化,并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。这里需要进一步探讨的是:修改宪法的权力本身是否有边界?亦即是否宪法规范的一切内容均可以通过修宪的程序予以修改?对此,学者们有着不同的态度,比如洛温斯坦认为:只要遵守一定的修宪方式,“则任何内容的宪法修改—甚至将整部宪法废止—也都在准许之列。”{4}美国宪法学者杰德·罗宾菲得认为:“只要人民愿意,人民可以废弃宪法的任何部分。”{5}日本宪法学者佐佐木锪一也认为宪法的修改在内容上是不受限制的,任何内容都是允许改动的,而且已改过的规定本身还可以再进行修改。{6}(P282)这种基于实证主义哲学立场的修宪思想并不区分修宪与制宪的区别,在他们看来,如果宪法的制定和修改是国家的意志行为,那么只要国家意志发生变化,宪法的规范自然随之变化;如果宪法是基于民主政治制定与修改的话,那么,只要经过大多数人民同意也可以任意修改宪法。所以,修宪和制宪一样,并不受到任何法律和权力的约束。然而,无边界的修宪权也就意味着,只要经过合法程序都可以将现行宪法制度完全推倒,这不仅关系到宪法运行的稳定性,更关系到一国政体的稳固与否。人类的历史经验告诉我们,民意极可能被专制者左右,演变为一种“集体之恶”,在人们反思为何宪法未能防止法西斯上台并发动战争的时候,修宪权的边界何在亦成为学者的研究重点。
  尽管早在1871年,美国宪法学者托马斯·库利就在《宪法性限制》一书中提出了修宪权的两个限制:一是不能通过修改宪法而废除政府的共和制,因为这种行为带有革命的性质;二是任何对宪法的修改,都不能建立贵族名号,或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产,或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。{7}(P42)但系统的区分制宪权与修宪权则是德国宪法学者卡尔·施密特,他在法国学者西耶斯所提出的“创设宪法之权”与“宪法所创之权”的概念区分上,进一步在理论上明确了制宪权与修宪权的不同。在卡尔·施密特的阐释下,许多学者提出了更为具体的修宪权边界,比如美国学者沃尔特·F·墨菲指出,修宪权应受如下限制:1.宪法内容的限制(Textual Limits)。如美国宪法第一修正案应被看作是对国会法令的限制,因为第一修正案明确指出国会不得制定废止以下列举的自由;2.语义上的限制(Semantic Meaning)。指修改、重构、取代或抛弃宪法的基本精神;3.标准化的限制(Normative Constraints)。标准化的限制根植于宪法中,是对修宪权的限制,任何把政体变为独裁政体,不允许广泛的公民自由,都是非法的,不管其是否严格按照修宪程序和获得广泛的支持;4.自然法和自然权利的限制(Natural Law and Natural Rights)。{5}此外,有学者认为,修宪权的边界还在于宪法的目的及精神、国际法及国际条例等。
  如果我们认可修宪权存在边界的话,那么将原本属于私人所有的土地所有权变为国家和集体所有是否超越了修宪权的边界就值得我们深思。这里,值得我们关注的是基于自然权利设定的边界,最为经典的论述来自于古典自由主义:“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。” {8}(P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款:“所有权为神圣不可侵犯之权利,非显然基于法律,为公共之必要,并在给付正当补贴的条件下,任何人均不得剥夺。”然而,即是在洛克看来,财产权也并非不可剥夺,真正的自然权利是允许一个人基于自己的劳动占有和使用他劳动所及的物品,并且这种占有不能超过理性和自然法所要求的限度(亦即不能浪费),对此他说到:“如果在他圈用范围内的草在地上腐烂……这块土地,尽管经他圈用,还是被看作是荒废的,可以为任何其他人所占有。”{8}(P32)因此,自然权利理论所支持的是符合正义要求的财产权不可剥夺,并不必然推出:所有既存的财产权都是不可被剥夺的。然而,对于正义的不同理解加剧了对于土地所有权正当性论证的困难,比如罗尔斯和德沃金将正义的最终目标建立在平等上,而诺奇克则将正义视为绝对不受侵犯的个人自由。这使得我们对于82宪法土地所有权条款的正当性论证引向土地所有权归谁所有才是正义的这一问题上,但必须引人思考的还包括:所有权究竟意谓着什么?如果取威廉·布莱克斯通在《英国法释义》一书的解释:一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治,世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。{9}那么,我们就必须承认土地所有权由国家和集体所有将排斥私人对于土地的一切权利,这显然与我国的法律规范不符。因此,我认为有必要考察一下私人如何拥有土地所有权这一问题。
  三、土地所有权如何被私人所有
  当我们认真考察所有权的发展史,就会发现,无论是过去抑或是现在,所有权都仅存有一种形式意义上宣示权利最终归属之效用。且不论中世纪并不强调形式上的权利归属而注重物之实际占有及使用,就是在古罗马时期,令法学家抽象出dominium这一概念也是基于论述他物权之便。现代罗马法学家波扎(Bozza)就认为:当地役权成为一种独立的权利时,所有权也进行了同样的建构,这是发生在同一时期,从权利塑造的功能看,法学家感觉到,必须从所有权人(dominus)中发掘出一种表示抽象所有权的权利。这就表明,所有权可能并非如当代法学家所认为的那样,是一切其他权利的来源从而具有至高无上的地位。自上世纪30年代,意大利法学家普亚蒂(S. Pugliatti)以利益作为判断制度能否成立的标准而对所有权概念发起猛烈进攻后,在大陆法系已然出现了一场解构所有权概念的思潮,而英美法系也在上世纪70年代开始了类似的反思,尤以托马斯·C·格雷为代表,他说:“当一个对物品有充分所有权的所有者开始出售他对这一物品的各种权力的时候,那么问题在于他在哪一点上中止了作为一个所有者的权利,然后谁又拥有了这物品呢?当然,就权利来说,你可以说许多权利持有者中的每一个拥有它,但是你也可以说没有人拥有它。”{10}他试图表明,谈论静态的人与物的归属是无用的,随着市场经济的日趋复杂多变,人们对于财产的利用形式随之复杂化,从而使财产权泛动态化,人们更为关注财产上每个主体所拥有的具体权利内容,而不是物本身。感觉黑人都特别团结
  如果同意托马斯·C·格雷的意见,那么所有权的绝对性甚至所有权概念似乎都可以彻底被摒弃,比如我们可以用英美法上ownership这一语词表示每个人对某物拥有什么具体的权利内容,而不再固执于大陆法上虚无缥缈又毫无实际意义的一个强调人与物之归属纽带的概念。并且,当我们以大陆法严格的形式逻辑进行体系推演时,会发现没有任何个人对财产拥有无可剥夺的最终归属权,这种归属权始终属于一国的最高权力者,因为当一物穷尽所有主体仍无法确定所有权人时,只能由国家予以承受,这一点尤为突出地反映在一切有关土地的权利上。或许很多人将质疑我的这一说辞,因为近代先贤们的努力之一,是将私权绝对化以抵抗来自君主的封建压制,最为显著的成效并非是完全消除权利的限制,而是将限制制度化,除非基于合法的理由,君主或国家不能够剥夺一个人的所有权。事实上,我们需要注意的是,即便在封建时期,财产最终归属权对于君主的重要性并非来自君主可以占有或使用土地,而来自君主可以凭此对占有及使用土地的臣仆附加种种封建义务,除非因其臣仆不履行其封建义务可能被君主剥夺其财产外,君主并不能任意剥夺受封者的领土(有相应的制度或习惯予以规范)。事实上,基于稳定的考量,君主没有随意调整土地的兴趣,相较于形式上的归属关系,他更为关注的是将这块土地为条件可以获得多少收益。这种收益就是所谓的地租,而资产阶级的努力表面上看是打破一种抽象意义上的归属关系,而实质上不过是将君主的地租予以消灭。换言之,当古典自由主义鼓吹天赋人权,让财产的归属关系归于个人并将之绝对化不受到任何干涉时,更为明显的效果是让个人不再向君主支付沉重的地租。如果这一分析成立的话,那么就对所有权的限制而言,封建时期和现代并无本质上的区别,同样受到来自制度或习惯的制约。而如果以地租来分析的话,现代国家仍以税收或租金的形式向土地的使用者收取地租。所以,我认为,如果将大陆法系的所有权理论按照严格的形式逻辑进行演绎的话,至少在土地上,从未存在过私人所有权。事实上,确有学者以这样的理路分析我国古代土地制度的性质,将“从春秋到战国,履亩而税已成为一种普遍的税收制度”作为我国确立土地国有制的标志。{11}(P52-63)
  然而,大多数人并不会做这样严苛的推演,而是以土地是否可以继承和自由买卖作为土地是否私有的判断标准。根据蒙森的考察,私人所有权的开端是世袭地产。{12}(P283)这最早可以追溯到罗***城之始,当时第一个王罗慕诺向每个市民分发两尤杰里的土地,并允许继承,其被称为世袭地产(heredium)。{12}(P278)这一观点得到大多罗马法学者的认可。而我国也有学者以土地产权能否自由流转作为判定土地私有与否的标准,比如赵冈就认为:“从秦开始,编户齐民就能合法拥有私人财货的产权,这是市场经济发展的后果。市场就是人民交换产权的交易场所。”“地主之所以出现……是土地私有产权在市场上交换自然形成的,整个过程就是一个自然过程。”{13}(P2 -9)如果同意这些学者的观点,那么就意味着所有权并不是什么“对物绝对的、完全的支配权”。而仅仅是对财产拥有某种程度上的自由而已。按照部分学者的观点来看,将绝对性、完全性及排他性作为所有权的性质是对罗马法所有权概念的误读,因为无论是在所有权主体、客体、内容还是转让方式上,罗马都对所有权有着严格的限制,“现代人们之所以认为罗马法产生了绝对物权的观念,实际上是受到中世纪欧洲注释法学家为了满足当时反对以身份等级的拥有而占有大量土地的专制的封建地主阶级的社会需要,而对罗马法所进行的符合其目的的解释而导致的误解而己。”{14}
  所以,单纯讨论是否存在私人土地所有权显然难以得到一个公允的结论,这需要取决于如何定义和认知所有权,如果将所有权的绝对性作为一个本质属性进行严格的逻辑演绎的话,那么至少在世界上绝大多数国家都并不存在私人土地所有权的形式,如果放弃所有权的绝对性,仅以是否能够自由流转并且权利不受一个可以预见的期限限制来考察所有权的话,那么私人土地所有权则广泛的存在。问题在于:绝对性是否是所有权毋庸置疑的本质属性呢?对此,我认为需要进一步分析所有权概念。
  四、所有权概念的两个面相
  事实上,当我们谈论所有权这个概念的时候,应该分两个层面来讨论,一个是在人们长期的生活中形成的所有权概念,法律制度不过是将之进行规范化,另一个则是来源自某种哲学思想而人为构建出来的所有权概念,为的是满足政治斗争或者哲学理论的需求。就前者而言,其并不将所有权的绝对性推到极致,因为就满足人们经济交往和生活需求而言,只要求对其拥有的财产有支配和获益的权利并不受到非法的外来干扰就已足够,至于这种权利究竟能否对抗君主或国家公权并不在考虑的范围之内。而发端于中世纪末期的自由主义思潮所提倡的所有权概念,则一开始就是用来对抗君主和国家干涉的工具,他们反对一切关于个人权利的限制,并将个人的权利赋予绝对的意义,所有权被视作是自由的象征。我愿意将所有权的这两个面相区分开来,将基于关照现实而形成的制度性所有权概念称之为规范性所有权,将基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念称之为政治性所有权。
  对于规范性所有权的考察完全建基于法律规范之上,而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想。由此出发,我们不难得出规范性所有权概念的目的在于满足人们的生活所需及经济交往之必要,换言之,唯有法律承认人们对于财产有支配力,人们才能够对财产自由使用和交易,也唯有法律保护人们对于财产的此种权利,人们的财产才不会受到无端的干涉与掠夺。相应的,法律亦规定了人们行权的方式及所需受到的限制,而无论是限制还是所有权的规范内涵,均可从法律规范中获得。而政治性所有权则往往超离于规范之外,更多是基于政治哲学的憧憬赋予所有权各种涵义,[3]这其中又与各自的政治哲学主张不同而有差异,比如古典自由主义所主张的所有权意味着绝对的自由,又比如罗尔斯主张为了更好的实现正义而允许私人自由受到政府的干预。因而,政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学之上,此时,所有权概念已然沦为实现某种政治意图的工具。
  然而,规范性所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的,两者之间一直存有某种微妙的关联。从历史的角度来看,规范性所有权是自发形成的,是古罗马法学家将人们日常交往形式抽象出来进行的描述与概括。此时,所有权并不具有任何政治使命,也没有形成一种理论自觉。而在整个中世纪,也并未形成一套统一的物权理论,更未抽象出一个具有绝对意味的所有权概念。中世纪后期自然法学派基于反对封建压迫的需求加人近代权利理论和政治哲学思想所提出来的所有权概念,这是在借鉴古罗马的法学家学说上形成的,需要注意的是,此时的所有权概念经过自然法学家的改造后,已然离古罗马的dominium太远。实质上,在近代之前,所有权中的身份因素从未彻底消除,且不论古罗马并未实现近代意义上人之平等(财产权很大程度上只能由具有特定身份的人享有),中世纪中更为

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【注释】                                                                                                     
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不能给市场做人工呼吸

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