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【期刊名称】 《法律科学》
香港无证儿童案件评析
【英文标题】 Comment on Children's Cases without HongKong Residence Permits
【作者】 许崇德【分类】 国际私法
【中文关键词】 居留权 永久性居民 基本法 临时立法会
【期刊年份】 1998年【期号】 2
【页码】 78
【摘要】

此文就香港永久性居民在内地所生子女偷渡入境应否立即在港享有居留权问题的案件提出了看法,指出权利不应通过非法手段实现,而必须经过法定程序才能实际享有。该诉讼涉及修订《入境条例》的临时立法会的合法地位和权限问题以及香港法院的司法审查权问题等,关系着基本法的正确实施。文章从法律依据和法理基础上对此案件予以充分论述,同时,评析、澄清了一些不恰当的认识。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115374    
  香港人在内地所生子女偷渡到港,他们以拥有在香港定居权而提起诉讼。案情引出了一系列法律问题,并超出了争论居留权问题的范围,备受各方人士的关注。本文拟就此作一些片断性的评析。
  一、缘起
  香港特别行政区总面积1068平方公里,人口650万,密度极高。为了减轻香港的人口压力,以利于繁荣发展,早在香港特别行政区成立多年以前,中央人民政府就主动控制内地赴港人数,特别是对于赴港定居的人数严加控制(80年代全国每日放行总数75人)。香港回归后,这个政策仍然不变,仍维持严格审批制度,在控制的名额(稍有扩大)范围内有序地放行。
  香港基本法第24条规定,香港特区永久性居民(以下简称“港人”)在香港以外所生的中国籍子女“在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证”。基本法于1997年7月1日开始实施。那个时候,仅在广州一地申请赴港定居的20岁以下的港人子女就已达14万之众(因港人在内地所生子女人数太大,故公安机关暂不接受20岁以上的港人在内地所生子女的申请)。这批子女有的是婚生子女,有的是非婚生(港人在内地有“包二奶”现象)。其中有一部分由“蛇头”组织,偷渡到香港,打算定居。
  偷渡来港的无证儿童至1997年9月初,已发现1400多人。若不采取措施,偷渡潮将势不可挡。为此,香港特区除与内地有关部门加强配合,遏制偷渡,打击“蛇头”(组织者)之外,并由香港特别行政区临时立法会修订《入境条例》,规定港人在内地所生子女须在内地取得由香港特区政府发给的居留权证书,方可申请来港(该居留权证明书贴在内地有关部门签发的赴港单程通行证上,经香港方面验明之后方可允许入境)。对于已经偷渡到港的无证儿童,香港特区政府将遣送他们返回内地,要求他们办理申请批准手续后,按照先后顺序合法地来港居住。
  在非法居留的一千数百名无证儿童中,有四户以特区政府剥夺他们依法应该享有的权利为由,状告香港政府。该四宗代表个案的最后判决将会形成有拘束力的判例法,对日后港人于内地所生子女来港定居以及特区政府的反偷渡政策具有极大的影响。而且随着案情的发展,它将引出其它法律问题,甚至影响香港特区的政治体制的结构。
  二、对权利如何理解?权利应如何实现?
  按基本法规定,港人在内地所生子女在香港有居留权。然则此人究竟是否真是港人所生因而他是否真有在港居留权?若无诸如证明书之类的形式要件,那是无法确定的。所以,权利是“实质要件”(港人所生)和“形式要件”(证明材料)的统一。
  港人于内地所生的子女虽因自然血统关系而潜在地具有在香港的居留权,但当他们在尚未经法律证明和确认之前,还不是真实的香港永久性居民(未具备形式要件),不能享受永久性居民的权利。因为这时是真假难分,无法认定的。尽管这批子女经一定的法律程序之后,将来可以成为香港特区永久性居民,然而,当前他们在法律上唯一可以认定的身份是内地居民。因为:第一,他们出生于内地,成长于内地;第二,根据《中华人民共和国户口登记条例》第7条“婴儿出生后一个月以内由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地的户口登记机关申报出生登记”的规定,这批儿童都是经户口登记机关确认并由法律认定了身份的内地居民。他们既属内地居民,就应受内地法律管辖。不管他们有没有在香港定居权利,偷越出境的行为是非法的。对香港来说,没有证件是不能入境的,偷渡到港是非法的。所以香港特区政府令这批子女返回内地原住所,要求他们再循合法途径赴港,无可指摘。权利应循合法途径而不能以非法手段来实现,这是举世公认的原则。
  三、《基本法》第22条是否适用?
  为了维护香港的社会秩序,保障安定,并照顾到香港特区的承受能力,《基本法》第22条特明确规定:“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续,其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区的意见后确定。”
  有人认为该条文中的“中国其他地区的人”是指无在港居留权的人,并不包括港人于内地所生的有居港权的子女在内,所以这个条文不适用。这是曲解。事实是:在基本法起草之前以及之后,内地主管出入境事务的公安机关一直都把港人于内地所生子女置于审批的范围之内。而且,《基本法》明明写着:“……其中进入香港特别行政区定居的人数……”,“其中”二字是关键性字眼,不容忽略。总之,基本法第22条的“中国其他地区的人”其中既包括一般的赴港暂时居住的人,更包括那些自称是有居留权的港人于内地所生子女欲进入香港定居的人。后者在其中,而不是在其外。如果认为基本法第22条不适用,这批子女赴港不需办理批准手续并按规定的人数有序地进入,那是违反基本法的。
  根据我国公安部发布的《中国公民因私往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》以及全国人大常委会通过的《中华人民共和国公民出境入境管理法》的规定,“中国对于申请出国的公民,发给护照;对于来往香港的公民发给通行证。其中来香港定居的,发给单程通行证”,“定居在外国和港澳地区的中国公民持有中国护照或者回乡证等旅行证件,则可自由出入境,不必事先经过申请和审批。”任何中国公民出境入境都必须经申请和审批,只有定居在香港的中国公民,而且必须持有回乡证,才“可自由出入境”。现在,这批港人在内地所生子女既非定居香港,又不持有证件,怎能自由出入境呢?
  遵照基本法第22条办事,执行香港特区颁布的《1997年入境(第2、第3号)条例(修订)》也许会给那些儿童带来暂时不便,但这是为了香港特区的整体利益所必要的,是符合50年不变、维持香港长期安定繁荣的目的的。

爱法律,有未来


  再者,组织偷渡,无论在内地或者香港,都是严重的犯罪行为,按照1994年全国人大常委会《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》和香港法律第115章《人民入境条例》第ⅦB的规定,对此类犯罪行为都处刑很重。如果认为非法入境的港人于内地所生子女有权来港定居,有关当局不应将他们遣返内地,甚至指责作出遣返规定的法律为违背基本法,那不啻宣布“蛇头”的行为合法,从而使“蛇头”受到鼓舞,纵容他们继续犯罪。此闸一开,偷渡者必将接踵而来,“蛇头”将更加猖獗,香港社会将受到冲击。而对于尚留在内地的大量循规守法,花长时间办理申请批准手续,并一时尚排不上队,不能立即入境的其他港人子女来说,亦是极不公平的。所以只有依法办事,坚持原则,对非法入境者不予姑息,才能伸张正气,使人心折服。
  如果香港同内地有关部门通力合作,根据具体实际情况,区别轻重缓急,有秩序地分批解决内地子女来港定居问题,则既能保证香港的社会安定,又可使香港特区政府有回旋的余地,得以从容地积极地做好诸如住房、教育、医疗、生活品供应等各方面的充分准备,为日后来港定居的儿童创造良好的环境和条件,从而保证儿童们权利的真正实现,这便是基本法第22条的精神。
  四、临立会是否有权修改入境条例?
  有人认为,既然基本法第24条已明确规定港人于内地所生子女享有在香港的居留权,那么,香港特区临时立法会修订入境条例,规定了很多程序性的甚至是实质性的条件,这是违背基本法的,是对权利的限制。
  这个看法不对。香港立法机关制定或者修改法律必须根据基本法。但根据基本法不等于“克隆”基本法。如果简单地复制基本法,那么特区的立法权也就毫无意义了。《1997年入境(第2、第3号)(修订)条例》给基本法的有关规定作了若干补充和具体化的规定,这应是容许的。从全国来看,此类实例很多。例如宪法规定公民有游行示威的自由,而《游行示威法》则根据宪法的此项原则规定,作了系统的展开。各省、自治区、直辖市又制定了《实施细则》或有关规章对《游行示威法》作出补充和不少具体化的规定。这是实施法律所需要的。临立会通过的《1997年入境(第2及第3号)(修订)条例》正是为了实施和落实基本法,保证权利的实现。
  又有人认为,临时立法会修订入境条例超越了它的职权,因而非法。临立会的职权即其任务由1997年3月24日全国人大香港特区筹备委员会作出的《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》所规定,共7条。其第1条规定:临立会“制定为确保香港特别行政区的正常运作所必不可少的法律,并根据需要修改、废除法律”。香港特区成立,出入境管理亟需加强,尤其是无证儿童大量涌入香港,而且还有十多万人可能偷渡到港,它将影响特区的正常运作。所以修改入境条例是必不可少的,从而是临立会职责范围内的行为。
  再看筹委会决定中为临立会规定的第7条任务:“其他在香港特别行政区第一届立法会产生前必须由香港特别行政区临时立法会处理的事项。”防止偷渡来港的内地儿童继续大量涌进,事情迫在眉睫,当然不能等到第一届立法会产生(1998年6月)之后了。所以1997年7月9日临立会修订入境条例是符合筹委会《决定》的规定的。有的人更进一步认为,香港临时立法会是一个非法组织,因此,临立会的行为不具有法律效力。这个问题有必要进一步展开论述。
  五、香港临时立法会的合法性
  临立会是筹委会决定设立的。为了说明临立会的合法地位,有必要先考察一下筹委会的性质问题。
  有人说,筹委会是全国人大的一个专门委员会,根据宪法第70条关于设立专门委员会的规定而产生。这是对宪法的无知,是错误的。筹委会是全国人民代表大会行使宪法第62条的职权,即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”(第15项)。据此而成立的筹委会不是通常的专门委员会,而是权力机构,是全国人大的一部分。他的全称是“全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会”。筹委会作为权力机构,在成立香港特区的有关事宜方面拥有全权、负有责任。筹委会的权力来源于全国人大和全国人大常委会的两次授权。
  (一)1990年4月4日全国人大《关于香港特
  别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》规定:“全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会,负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜,根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。”
  (二)1994年8月31日全国人大常务委员会
  通过《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》再次授权筹委会“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜,规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法”。
  全国人大及其常委会既然要求筹委会“负责筹备”,当然是授权。否则,不授予权力,便谈不上令其“负责”了。所以筹委会是权力机构,无庸置疑。1996年3月24日筹委会第二次全体会议通过的关于设立香港特区临时立法会的决定是在筹备委员会权力范围内作出的决定。全国人大及其常委会在授权时虽然没有明示筹委会成立临时立法会,但亦未禁止或撤销筹委会成立临立会。而全国人大及其常委会的授权决定正是给予了筹委会很广泛的裁量权。成立临立会,乃是筹委会拥有裁量权的一种表现。
  1990年4月4日全国人大《决定》第二段规定:筹委会的责任是规定第一届立法会的“具体产生办法”。本来该《决定》第六段已经规定了第一届立法会的具体产生办法是“直通车”(港英最后一届立法局议员可成为特区第一届立法会议员),又为什么要在《决定》第二段中再规定筹委会应负责“规定第一届立法会的具体产生办法呢”?
  这当然绝非偶然。须知《决定》第六段的“直通车”是假设的、有条件

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