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【期刊名称】 《法律科学》
略论新旧刑法中刑罚轻重的比较
【英文标题】 A Comparison on the Leniency and Severity of Criminal Penalty between the New and Old Criminal Law
【作者】 黄祥青【分类】 比较法
【中文关键词】 新刑法 从旧兼从轻 刑罚轻重比较【期刊年份】 1998年
【期号】 4【页码】 94
【摘要】

新刑法实施以后,许多犯罪行为因为发生于新刑法施行之前,需要依据“从旧兼从轻”原则进行处理。而在适用该原则时,必须结合新刑法修改的具体情况,全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的诸因素,才能作出正确判断。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115413    
  
  自我国新刑法实施以来,许多犯罪行为因发生于新刑法施行之前,需要依据我国刑法所确认的“从旧兼从轻”原则予以处理。这使得新旧法律中刑罚轻重之比较成为人民法院在适用法律时必须解决的一个重要问题。由于我国刑法在修改完善过程中,不仅对一些个罪的法定刑幅度作了调整,而且对有些个罪的特殊主体范围作了宽严不同的重新界定,还对有些规定不够周延的罪名作了适当分解或归并,等等。新旧法律中的这些变化均对刑罚轻重之判断具有明显影响。因此,比较新旧法律中刑罚的轻重,不能单纯对比一定个罪法定最高刑和最低刑的高低,而需要全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的诸因素,惟此才能作出正确判断。
  一、因特殊主体范围界定不同产生的刑罚轻重变化
  七九刑法施行后,全国人大常委会先后于1988年1月21日和1995年2月28日颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),1997年10月1日,新的《中华人民共和国刑法》又正式实施。这些法律规定分别对贪污罪、受贿罪和挪用公款罪的主体范围作了明确规定或调整。其中的主要变化是:《决定》缩小了《补充规定》中关于上述三种犯罪的主体范围,将原来属于三罪主体的“集体经济组织工作人员”等分离出来,新立了由“公司董事、监事或者职工”构成的侵占罪、商业受贿罪和挪用公司资金罪,并规定了相对较轻的法定刑。新刑法基本上吸纳了《决定》的上述内容,但对上述三罪的罪名和主体范围作了两点重要修改:一是将国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员分离出来,规定这部分人员应“以国家工作人员论”,重新作为贪污罪、受贿罪和挪用公款罪的主体;二是改商业受贿罪为公司、企业人员受贿罪,将其犯罪主体修订为“公司、企业的工作人员”;把公司、企业工作人员的侵占罪和挪用公司资金罪修改为业务侵占罪和挪用资金罪,并将其主体范围扩展至公司、企业工作人员以外的“其他单位的工作人员”。从刑罚适用角度讲,在上述《补充规定》、《决定》和新刑法三项法律中,显然《补充规定》的处刑较重,《决定》和新刑法的处刑相对较轻。因此,对于《补充规定》颁行后、新刑法实施之前公司、企业工作人员实施的上述三种犯罪行为,应当适用相对较轻的法律。在审判实践中,这里存在三个争议问题:
  (一)在选择适用“轻罚”时,究竟是适用《决定》,还是适用新刑法?有同志认为,新刑法已吸纳了《决定》的基本内容,且明令废止了《决定》的法律效力,因此应当适用新刑法。笔者认为这种观点不尽妥当。因为,发生在新刑法实施之前的行为可能存在三种情况:一是发生在《补充规定》之后,《决定》颁行之前;二是发生在《决定》之后,新刑法颁行之前;三是连续行为发生在《补充规定》与新刑法之间。对于第一种情况,《补充规定》是行为时的法律,即“旧法”;《决定》和新刑法均为“新法”。因旧法处刑较重,故应适用新法。由于新刑法已吸纳了《决定》增设的上述三种犯罪,无处刑轻重之别,且明令废止了《决定》相同规定,这时选择适用新刑法是恰当的。对于第二、三两种情况来说,由于《决定》属于行为时的“旧法”,新刑法属于“新法”,在新旧法律处刑相同的情况下,则应优先适用行为当时的法律。这既是罪刑法定原则的基本精神,也是“从旧兼从轻”原则的当然之意。
  (二)当连续行为发生于《补充规定》与新刑法之间,而某一时间段的犯罪数额不够起刑点数额时,是分段还是累计犯罪数额?有同志主张,如果《决定》颁行后,新刑法实施的侵占、挪用或受贿数额不够起刑点数额,则说明这段时间的连续行为不构成犯罪,不能定罪处罚,故只能对这段时间之前的连续犯罪行为依照“从旧兼从轻”原则予以处理。笔者不同意这种见解,理由有二:首先,从法理上讲,连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。它属于数行为在刑法上规定为一罪的情况。既为一罪,故不可人为地把数次行为分割开来论其性质;其次,从现行法律规定看,刑法第89条载明,对于犯罪行为有连续状态的,应从犯罪行为终了之日起计算追诉时效。这说明法律是将连续犯罪行为视为一个整体作一罪论处的。因此,不管是《补充规定》与《决定》之间的多次犯罪数额,还是《决定》与新刑法之间的多次犯罪数额,都应累计后依法处理。
  (三)对于《决定》颁行后,国有公司、企业中从事公务的人员或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员连续实施的侵占、受贿、挪用行为,在新刑法实施以后才终止的,是依法以一罪论处还是应以数罪并罚?有的同志认为,新刑法实施前后的上述行为性质不同,发生在之前的构成侵占罪、商业受贿罪或挪用公司资金罪,处刑相对较轻;发生在之后的,则构成贪污罪、受贿罪或挪用公款罪,因而处刑相对较重。由于前后处刑轻重不同,故不能累计犯罪数额以一罪认定,否则,要么轻纵罪犯,要么造成刑罚严苛。因此,对于这种连续犯罪行为应划分时间段分别定罪量刑,实行数罪并罚。笔者认为,上述连续行为虽然在不同时段触犯了不同罪名,刑罚有别,但从行为人的主观故意内容、客观行为表现和社会危害后果看,其连续行为均具有内在的同一性,故仍应视为连续犯。已如前述,连续犯是数行为在刑法上规定为一罪的情况,因而不应以数罪并罚。那么,是依《决定》还是按新刑法以一个犯罪论处呢?因该种行为新旧法律均认为其构成犯罪,并且法律明文规定其追诉时效从“犯罪行为终了之日起计算”,故其行为性质原则上应以行为实施终了之时的法律,即按新刑法定罪处刑,对于新刑法生效之前其连续行为处刑较轻的事实,可以作为一个因素,在量刑时适当予以考虑。但这种情况不是一成不变的。如果绝大部分犯罪行为或犯罪数额发生于新刑法实施之前,则行为性质应由主要犯罪行为或事实来决定,从而应依《决定》定罪处刑。
  二、因罪数变化产生的刑罚轻重差异装完逼就跑
  新刑法对七九刑法规定的三个“口袋罪”进行了合理分解,也对上述《补充规定》和《决定》中规定的挪用公款不退还的分别转化为贪污罪或侵占罪的内容进行了删除。这就使得新旧刑法对有些行为在罪数认定上产生差异。于是一罪与数罪引起的刑罚轻重不同就是不言而喻的。对此,我们在比较刑罚轻重时,应区分不同情况实行区别对待。以流氓罪为例,聚众斗殴致人重伤、死亡的,依以前的法律和有关规定,应按流氓罪与伤害罪或杀人罪实行并罚;而按新刑法的规定,则只须按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。很显然,一罪较数罪的处罚相对要轻,故对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为,应依新刑法定罪处刑。但这种情况不能推演为一般的、绝对的规律。又如,在挪用公款犯罪中,如果行为人部分不能退还,依《补充规定》或《决定》,则应分别认定挪用公款罪和贪污罪,实行数罪并罚;或者挪用公司资金罪和侵占罪,实行数罪并罚;而依新刑法的规定,则只需认定挪用公款罪或挪用资金罪一罪即可。那么,是否一罪一定比数罪并罚的结果就轻呢?笔者认为不可一概而论。新刑法第272条和384条分别规定:“挪用本单位资金……数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑;挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上

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