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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
证人出庭作证制度研究
【英文标题】 Study on the System of Witness Presenting at Court
【作者】 史立梅【作者单位】 中国政法大学诉讼法学{专业博士生}
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 证人出庭作证;证人保护;证人补偿;审前证据展示程序
【英文关键词】 witness presenting at court;the protection of witness;compensation for witness;the procedure of pre-trial display of evidence
【文章编码】 1004-9428(2002)02-0060-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 60
【摘要】

在现代诉讼中,证人出庭作证是实现实体公正和程序公正的双重要求。在我国,证人出庭作证的情况关系到一直以来进行的庭审方式改革的成败。解决我国刑事司法实践中证人出庭率低的途径是在借鉴他国经验的基础上,结合我国的国情,完善我国的证人出庭作证制度。完备的证人出庭作证制度至少包括三个部分即明确的证人出庭作证范围、有效的证人出庭作证保障措施以及合理的证人出庭作证程序。

【英文摘要】

In the modern society,witnesses presenting at courts is required both by the substantial justice and the procedural justice. In China,the status in quo of witness presenting at court has long been associated with a successful reform of court trial. Therefore,it is important for us,taking into account the situation of our country,to improve the system based on the experiences of other countries. The author points out further that a consummate system of witness presenting at court includes at least three aspects:a specific scope of witnesses,effective safeguard measures for witnesses and a reasonable procedure for witnesses to be presented at courts.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202202    
  在研究证人出庭作证的价值和必要性时,学者们多关注于证人出庭作证对于实现实体公正的意义,尤其是对于法官查明案件真实情况的意义。实际上,证人出庭作证对于维护程序正义而言,其具有的价值更不容忽视。从英美法系的司法体制来看,证人出庭作证是维系陪审团审判、宣誓制度、对抗制庭审(或者说是宪法赋予被告人的对质权)的重要因素{1};在大陆法系,证人出庭作证则是自由心证主义下直接言词原则的集中体现。因此,无论为实现实体公正还是为实现程序公正,证人出庭作证都是现代诉讼的必然要求。
  具体到我国,证人出庭作证已经成为刑事司法过程中的一大难题:刑事诉讼中证人出庭率极低,证人不出庭导致证人在审前所做的陈述(包括侦查机关制作的询问笔录和证人的书面证言)在法庭上被大量使用,控辩双方无法对其质证,法官也难以审查证言的真伪。其结果则是法官依赖庭后阅卷和调查,从而使审判重新沦为走过场、看形式,1996年修改后的刑事诉讼法所确立的新的审判方式根本难以建立。因此,证人出庭作证问题是关系到我国审判方式改革能否成功的关键。
  分析我国证人出庭作证率低的原因,除了执法人员的执法水平问题和证人的观念问题之外,笔者认为最主要的还是法律制度本身不健全。首先,刑事诉讼法本身对于证人出庭作证的要求互相矛盾,为司法实践中证人不出庭制造了漏洞[1];其次,我国缺乏保证证人出庭作证的一系列保障性措施(包括强制证人出庭措施、证人补偿措施、证人保护措施等等)。因此,在我国解决证人不出庭的问题,首要的任务是完善证人出庭作证制度。笔者认为完备的证人出庭作证制度至少应当包括三部分内容:明确的证人出庭作证范围、有效的证人出庭作证保障措施以及合理的证人出庭作证程序。
  一、证人出庭作证范围
  基于证人出庭作证对诉讼所具有的重要价值,可以说一切案件的证人都能出庭作证是司法的最理想状态。但是,由于各种主客观因素的影响以及基于诉讼效率的考虑,有的证人不能出庭作证或者没有必要出庭作证,为避免证人不出庭的随意性,法律有必要明确证人出庭作证的例外情况,即详细规定证人可以不出庭的范围。根据《美国联邦证据规则》第804条(a)的规定,陈述者“不能作为证人出庭”包含以下情况:(1)陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所做陈述内容的特权为由裁定免除作证;或者(2)陈述者坚持拒绝对自己所做的陈述的内容作证,尽管法庭命令这样做;或者(3)陈述者声称对自己所做陈述的内容记不清了;或者(4)陈述者由于死亡,或者正患身体或精神上的疾病,或者身体虚弱不能出庭或不能作证;或者(5)陈述者未出席听证,提供有关陈述的人不能通过传票或者其它合理手段使陈述者出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证,声称失去记忆,没有能力或者缺席是由于提供有关陈述的人为防止该证人出庭或者作证而故意或违法造成的,则陈述者不属于不能出庭作证的情况。《德国刑事诉讼法典》第251条(一)规定:“有下列情形之一时,允许以宣读以前的法官讯(讯)问笔录代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人:1.证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;2.因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍,证人、鉴定人或者被共同指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;3.因路途十分遥远,考虑到其证词的意义,认为不能要求证人、鉴定人到庭;4.检察官、辩护人和被告人同意宣读。”《日本刑事诉讼法》第158条第1款规定:“法院考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况及其他情况和案件的轻重,听取检察官和被告人或者辩护人的意见,而认为必要时,可以将证人传唤到法院外或者在证人所在场所进行询问。”此外,有些国家为保障证人的人身安全,允许某些证人不出庭作证,同时使用网络或录像询问的方法保证证人作证。英国和瑞士是较早对不出席法庭的证人使用录像询问作出规定的国家。英国《1996年刑事侦查与诉讼法》的第62条规定,“儿童证人可以通过电视网络或录像提供证据。如果法院允许儿童通过电视网络或录像提供证据,非经法院同意,儿童不能以其他方式提供证据。”德国借鉴了英国和瑞士的做法,于1998年12月1日通过了专门的《证人保护法》(Zeugenn-schutzgesetz),首次在法律中明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。{2}
  综合以上各国关于证人不出庭作证情况的规定,诉讼中证人不出庭作证的法定情况有以下几种:
  (一)证人主张拒绝作证特权而不出庭作证
  虽然各国均从诉讼利益的角度出发施与证人出庭作证义务,但同时考虑到社会其它方面的利益,比如家庭的和睦与稳定、某些特别职业如律师、医师、牧师职业的正常运转等等,也赋予了证人在某些情况下拒绝作证的特权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准,被允许行使此特权的证人免除其作证义务,因此当然免除其出庭作证的义务。
  (二)证人不能出庭作证
  被要求出庭作证的证人可能会由于出现某种身体上或其它方面的原因而导致其不能出庭作证,对此法律应当有一定的预见性并且予以明确规定。
  1.由于证人的身体健康情况不能出庭作证。总结以上国家关于证人由于身体健康原因不能出庭作证的规定,基本上存在以下几种情况:(1)证人在庭审期间死亡的;(2)证人患精神病且在短期内无法恢复的;(3)证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下,证人不能出庭作证,法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。
  2.由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。
  在存在证人不能出庭作证的情况下,提出该证人证言的一方当事人有义务向法官证明这种情况的存在。
  (三)证人不必出庭作证
  刑事诉讼除了追求公正价值之外,也应当注重对效率价值的追求。对于公正与效率之间的辩证关系,我国许多学者已经做过充分的论述,无需笔者多言。实现二者之间的协调与平衡是刑事诉讼所追求的基本价值目标。证人出庭作证是实现诉讼公正的基本保证,但在这一问题上,也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证,在某些特定的情况下,可以允许证人不出庭。这些情况既包括程序方面也包括实体方面。爬数据可耻
  1.基于控辩双方同意,证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致,均同意该证人不出庭,在这种情况下,此证人就没有必要出庭,法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是建立在控辩双方有权处分其程序权利的基础上的,虽然允许这类证人不出庭不符合宣誓制度以及直接言词审理原则的要求,但是在以权利为核心的现代刑事诉讼中,即便是大陆法系的典型代表国家德国也允许这种例外的存在。
  2.由于案件的实体情况及证言的实际作用,证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚,即便没有某一证人的证言,陪审团或法官也能正确认定案件事实,在这种情况下,该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到对案件实体问题以及证据证明力的判断,在英美法系陪审团审理案件的情况下,这应属于陪审团的职责,法官不能越俎代庖。但是,从美国联邦证据规则的规定来看,法律并不排斥法官来行使这一权力。如《联邦证据规则》第403条规定:“证据虽然具有相关性,但……考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时,也可以不采纳。”本条规定赋予法官在公证与效率之间进行选择的权力。至于大陆法系,法官主导庭审,既负责认定事实,有负责适用法律,因此,法官有权力对此做出认定。但为遏制法官滥用此项权力,应赋予控辩双方以相应的权利。如美国联邦刑事诉讼规则允许被告人就一审法院关于采纳还是排除证据的裁定,向上级法院提出上诉,即被告人可以以在审判中错误的采纳了不应采纳的证据、或者排除了不该排除的证据为由,请求上诉法院撤销原判决。{3}(P15)日本刑事诉讼法则规定法官在做出证人不出庭作证的决定时,应听取检察官或辩护人的意见(第158条第1款)。
  (四)为保护证人的需要允许证人不出庭作证
  这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来的。刑事诉讼中的证人,特别是一些有组织犯罪的证人的人身安全经常遭受来自犯罪组织方面的威胁,为保护这部分证人的人身安全,在西方发达国家,已经出现利用电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问,即对需要特别保护的证人,就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问,而免除他们出席法庭的担忧。录像询问的构建主要基于对部分特殊证人的特殊保护,以及对有正当理由不出席法庭而又可适用该种询问方式的证人作证的补救。当然也可应用于性侵犯中的受害人。其好处在于:1.减少证人出庭作证的心理障碍。 2.使质证得以进行。与书面证人证言相比,录像询问由于其强大的交互性和即时性将使质证能够得以在法庭和庭外展开,便于法庭正确审核和判断证据。3.更少受到职业询问者询问技巧的影响。录像询问能使儿童和其他需要得到保护的证人从法庭繁重的询问程序中解脱出来,又由于他们将不必面对律师等职业询问者或咄咄逼人或温而可亲的面部表情及肢体语言等,这样将更少地受到专业询问技巧的影响,从而更大程度地保证证言的可信度。4.更有利于保护证人的合法权益。由于证人在法院专设的询问室或就在其自己的住处接受询问或质证,在这种更为亲切的环境中,更有利于司法机关对证人提供适当的事前保护,也更大程度减少了证人合法权益遭受侵害的可能性。{2}在网络技术和多媒体技术高度发达的今天,证人即便不出庭,但录像询问技术确保了其证言同样发挥作用,这是刑事诉讼走向现代化、科学化的一个重要标志。
  以上笔者就其它国家关于证人不出庭作证的情况进行了简要的概括和分析,应当指出的是虽然在以上几种情况下证人均不出庭作证,但法庭对证人证言的使用情况并不相同。这主要包括三种情况:第一是排除证人证言在法庭上的使用。比如证人因行使拒绝作证特权而不出庭以及法官在考虑案件的具体情况和证人证言的重要性的基础上做出的证人不必出庭的决定这两种情况下,该证人证言实际上被排除在法庭之外,不发挥证明作用。第二是使用书面证人证言。这主要指在证人因为身体健康原因或其它原因不能出庭作证或者控辩双方同意证人不出庭的情况下,法官可以采纳书面的证人证言作为证据。第三是通过录音、录像、网络等通讯技术保证证人在不出庭的情况下当庭提供证言并接受控辩双方的交叉询问。
  目前,我国证人出庭率低的实际状况决定了在我国建立证人出庭作证制度的迫切性,而明确证人出庭作证范围,合理界定证人出庭作证的例外情况又是其中一个关键环节。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条对此进行了规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”上述规定在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺憾,但是仍略显粗疏,而且对于符合上述情况的证人证言应如何使用缺乏相应规定,尤其是“有其它原因的”规定过于笼统,为执法和守法留下了很大的空白,实践中可以任意出人,从而使“证人应当出庭作证”的规定流于形式。以上笔者就其它国家在此问题上的规定进行了一番梳理,目的在于借鉴国外的经验,同时对我国的现实国情予以充分考虑,在此基础上完善我国证人出庭作证的例外规定。笔者认为这些例外规定至少应包括以下几点:1.对于主张拒绝作证特权的证人免除其出庭作证义务;2.证人是未成年人的,或者证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者患有严重疾病短期无法治愈从而不能出庭作证的,允许提出证据的一方使用书面证言;3.证人下落不明或者在国外短期内无法回国的,允许提出证据的一方使用书面的证人证言;4.控辩双方对证人证言无异议且同意证人不出庭的,法庭可以采纳该证人的书面证言;5.案情比较简单、事实清楚,且证人证言在其中不起主要证明作用的,法官在征求控辩双方意见的基础上裁定证人可以不出庭作证。由于我国的证人保护措施尚不完善加之法院在人力、财力、物力上比较匮乏,目前我国无法实现以录像询问代替证人出庭,但随着社会各方面的进步,特别是我国经济实力的增强以及科学技术水平的提高,对于确有需要的证人以录像询问取代出庭作证不仅是可能的,而且也是必要的,这应当成为我国司法改革努力的一个重要目标。
  二、证人出庭作证的保障措施
  证人出庭作证是证人应当履行的一个义务,法律只对此进行原则性的规定是不够的,法律还应当规定违反义务性规范的后果,以促使证人积极履行其义务。另一方面,义务与权利是相互对应的,国家从诉讼利益的角度要求证人出庭作证,但同时也应当赋予证人以相应的权利,比如对证人予以一定的经济补偿或者保护证人的人身、财产安全等等。因此,为确保证人能够出庭作证,完善强制证人出庭措施、证人补偿制度和证人保护制度是十分必要的。
  (一)强制证人出庭措施
  两大法系国家都有有关强制证人出庭作证措施的规定。在英美法系,证人拒绝出庭作证将被指控犯有藐视法庭罪,法官有权力对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家和地区,也大多有强制证人出庭的处罚措施。《法国刑事诉讼法典》第110条规定:“如果证人没有到庭,预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施,通过警察强制其到庭,以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”第111条规定:“对任何公开声称认识某种重罪或轻罪的犯罪人而又拒绝回答预审法官向他提出问题的人,应判处十一天至一年的监禁和三百七十五至两万法郎的罚款。”《德国刑事诉讼法》第51条(一)规定:“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时也可秩序拘留。对证人也准许强制拘传;相应地适用第一百三十五条规定(该条规定的是对被指控人适用的拘传措施)。在再次应传不到的情况中,可以再一次科处秩序处罚。”《日本刑事诉讼法》第150条规定:“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时,可以裁定处以10万元以下的罚款,并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定:“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的,处以10万元以下的罚金或拘留。犯前款罪的,可以根据情节并处罚金和拘留。第152条规定:“对不接受传唤的证人,可以再次传唤,或者拘传。”第153条之二规定:“在护送受到拘传证执行的证人或者已经将证人带到的场合有必要时,可以暂时将该证人留置于附近的警察署或其它适当的场所。”
  总结上述国家关于强制证人出庭作证的规定,强制证人出庭措施大体上可以分为以下几种:1.对拒绝出庭的证人适用传唤、拘传措施,强制其到庭。传唤、拘传措施在刑事诉讼中一般适用于被指控的犯罪嫌疑人和被告人,但许多国家如法国、德国、日本的法律均规定可以适用于拒绝到庭的证人。2.对无正当理由而拒绝出庭作证的证人视为犯罪,对其判处罚金或者拘禁。如对拒绝到庭的证人,英美法系判处藐视法庭罪、法国则判处第五级违警罪、日本判处拒绝到场罪。然而,无论对证人采取哪种处罚措施,各国一般都赋予证人以一定的救济权利,如美国赋予被判处藐视法庭罪的人以上诉权,上诉法院有权对下级法院的决定进行审查。《德国刑事诉讼法》第51条(二)规定:“证人及时说明了不到庭的正当理由的,不承担费用和被科处秩序处罚。”《日本刑事诉讼法》第150条第2款规定证人对法院的处罚裁定,可以提起即时抗告。
  我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然法律要求证人出庭作证,但对于拒不出庭的证人却缺乏相应的法律后果的规定。实践中,对不出庭的证人,执法人员或者无计可施,或者采取不合法的措施,如羁押等,因此而造成证人作证问题上的混乱状态。有鉴于此,笔者认为我国应当通过立法明确对证人适用的强制或处罚措施,使对证人的强制或处罚法律化、规范化,同时为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。就此笔者提出以下立法建议:1.对于拒绝出庭的证人,可以要求其说明不出庭的理由,如果证人不能出具正当理由(即法律规定的可以不出庭的理由),法院可以对其适用传唤、拘传措施,强制其到庭作证。2.因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行的,法庭可以裁决证人承担由此造成的费用,同时对证人科处1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。3.对于拒绝出庭作证情节严重的证人,法院可以判处其扰乱法庭秩序罪,依照刑法规定对其判处罚金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。4.对证人采取强制措施时,应给予其说明理由的机会;证人对于法院做出的适用强制措施、罚款或者拘留的决定以及判处扰乱法庭罪的判决有权利提出上诉。
  

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Cross On Evidence,2nd Australian Edition,pp2.夫妻本是同林鸟

{2}王琳.谈证人录像询问作证[N].检察日报,2001-05-10.

{3}美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[Z].卞建林译.北京:中国政法大学出版社,1996.15.

{4}王进喜.刑事证人证言论[D].中国政法大学.49.

{5}陈朴生.刑事诉讼法实务(增订版)[M]. 227.

{6}刘敏.论强制证人出庭作证[J].法学,2000,(7).

{7}[英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译.北京:法律出版社,1999. 25.

{8}UNITED STATES CODE ANNOTATE,Title 18,Crimes and Criminal Procedure, § 3521

{9}一宗杀人案带出一个沉重的司法话题—法律怎样保护证人[N].羊城晚报,1998-10-29.

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