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【期刊名称】 《法学杂志》
论制造毒品罪的既遂标准
【英文标题】 On Criterion Of The Accomplished Offense For Crime Of Manufacturing Narcotics
【作者】 王太宁【作者单位】 昆明理工大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 制造毒品罪;行为犯;毒品;既遂标准
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 76
【摘要】

制造毒品罪的既遂标准存在着“开始制造说”、“制造成功说”和“制出成品说”的争议。本罪的保护客体仅为单一的国家对毒品的管理秩序而不包括公民的身心健康,是否制造出成品不能说明对保护客体的侵害。本罪的典型可罚时点不是毒品制造出来而是制造毒品的行为结束。本罪中的毒品不是说明客体受到侵害的构成结果,而是说明行为的社会危害性大小的行为结果。因此本罪的既遂标准是行为人制造毒品的行为实行终了。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158641    
  
  我国《刑法》第347条规定了制造毒品罪,规定“……制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”,并针对不同的制造数量设置了不同的法定刑。由此产生了对制造毒品罪的既遂标准的理解分歧。在2004年9月举办的全国检察系统毒品犯罪法律适用问题研讨会上,“由于对制造毒品罪是行为犯还是结果犯存在不同理解,导致了对制造毒品罪既遂与未遂认定标准的认识分歧。有同志认为制造毒品罪是行为犯,行为人只要开始实施制造毒品的行为,就构成既遂。有的同志则认为制造毒品罪是结果犯,毒品制造出成品的,构成既遂;反之,为未遂。”[1]在“开始实施制造毒品的行为”和“毒品制造出成品”之间显然存在着极大的时空距离。更为重要的是,这两种立场所要求的证明责任有很大的差异。前者只要求证明有“制造毒品的行为”,又分为“开始制造说”和“制造成功说”两种观点,后者则要求证明“毒品制造出成品”,这样不仅仅要证明“制造成功”,还要确证存在“成品”和成品的精确数量以确定量刑幅度。可是,制造成功的毒品多被出卖、吸食,此部分证据大多灭失,因此若坚持“成品说”的立场,则会因毒品成品数量的难以确证而只能认定被告人的行为构成未遂。实践中,这样的处理方法并非少见。但是,其合理性也并非毫无疑问。
  一、问题的缘起—朱海斌等贩卖、制造毒品案
  2006年6、7月,被告人朱某人纠集倪某等3人商议制造氯胺酮(俗称“K粉”)。朱某花费1万元购得制造K粉的原材料氯胺酮碱500克,并安排倪某3人购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉,均以失败告终。2006年8月,朱某等4人用剩余的部分氯胺酮碱制造出K粉150克许。因质量不好,有50余克被扔弃,其余大部分供自己或送给他人吸食。此后,4人陆续进行了7次制造K粉的行为,共计制造1130余克,除案发时查获280.8克以外,其余全部用于吸食或者贩卖。[2]
  在法院审理过程中,争议焦点集中在对朱某等人第一次制造毒品行为的认定上。法院认为,被告人朱某等人以制造毒品为目的,实施了制造毒品的行为,已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验,其数量均应计入毒品数量,并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定,不能足以证明购进的制毒原材料的真假,从有利于被告人的角度,依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。[3]一审判决后,各被告人均未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
  本案的处理结果得到了控辩双方的认可,并被最高人民法院作为指导案例发布。但是,既然《刑法》第347条第1款已经规定“制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑罚处罚”,第7款又规定了“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算”,那么,此处的“数量累计”该如何理解?是每个成罪数量的累计还是所有数量的累计?是已经制造成功的现实的成品数量还是即使未制造成功,但根据所购人原材料的数量可推定的“成品”数量?本案被告人已经成功地制造了毒品,并且后续进行了多次制造毒品的行为,若采前述“开始制造”或“成功制造”的既遂判断立场,则被告人第一次制造毒品的行为已然既遂,毒品数量当然应该合并处理。因此处被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,故虽然该部分毒品已被吸食或丢弃,且也无法找到原材料以证真伪,但仍可作为定案的证据,并根据同案人供述的原材料数量来推断成品的数量,累计计算。若采前述“制出成品”的既遂判断立场,则被告人第一次制造毒品的行为因缺乏对毒品数量这一关键证据的认定,无法认定既遂[4],只能认定为未遂,且被吸食(成品)和丢弃(废品)的数量都不可以累计。据此,本案判决似乎采取了后一立场。但是值得思考的是,既然判决理由承认“以制造毒品为目的,实施了制造毒品的行为,已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验,其数量均应计入毒品数量,并据此定罪量刑”,即是承认实施了制造毒品的行为即犯罪成立,而作为量刑依据的数量不仅包括制造成功的成品数量,也包括在制造未成功时根据原材料的数量推断出的毒品的应然产出量;那么,为什么反而在有充分的证据证明被告人制毒行为已经完成,并生产出部分成品的情况下,认为数量无法认定,行为人的行为构成未遂呢?进言之,如果行为人的行为未遂,那么这种未遂指第一次购买氯胺酮碱500克的制毒行为全部未遂还是指前几次试验失败的行为未遂,而最终制造出少量成品的行为既遂?把行为人同一犯意下的行为分解为不同部分分别认定既遂或未遂的原因何在?因此,这里的既遂究竟指个别行为人意图的实现还是体现在类型化的犯罪构成中立法者意图的实现?是制造毒品的行为完成还是成功制造出毒品?毒品数量这一要件是构成要件中的哪个要素而需要确证,抑或只是量刑情节,故可以根据原材料来推定?对以上问题的回答必须依赖于对制造毒品罪本身的厘清。
  二、本罪的保护客体为单一的毒品管理秩序不接我们电话 也不给拒接原因
  立法者通过设立具体的犯罪构成来实现对客体的保护。因此保护法益的必要性和可能性决定了个别化的构成要件及不同的既遂点的设计。我国刑法分则各条文并未对保护客体作出明确规定,只能通过学理总结做超法规的把握,因此对本罪的保护客体及危害行为的不同理解导致了对“毒品数量”这一要素的理解分歧,从而导致了对本罪既遂标准的理解分歧。
  关于本罪的客体存在着两种观点。一种观点认为本罪是复杂客体,“侵犯的是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康”,[5]另一种观点认为本罪的客体是单一客体,具体而言是“国家对毒品的管制”。[6]因为本罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章的毒品犯罪专节,可以认定本罪的客体包括国家对毒品的管理秩序。但是公民的身心健康到底是不是客体之一?如果是,属于主要客体还是次要客体呢?认为本罪的既遂标准是毒品数量的观点恐怕考虑到了毒品只有制造出来才会对公民的身心健康造成侵害的理由。可是,对客体的探寻并不能脱离立法的实际规定而想当然。虽然毒品会对人的身体健康造成损害,但是基于以下理由,我们可以信赖本罪的立法目的只将保护客体限于国家对毒品的管理秩序。
  第一,吸食毒品同样会对吸食者的身心健康造成损害,但是我国《刑法》并未规定吸食毒品构成犯罪。可见,单纯的毒品对公民身心健康造成的损害并不在刑法调整视野内。
  第二,我国《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择罪名,虽然其中制造毒品罪这一罪名可以分解适用,但是毕竟共属一罪,而一个犯罪中应该客体同一是不证自明的道理。贩卖毒品尚可以说对公民的身心健康造成了损害,但走私运输毒品的行为却不能直接对公民的身心健康造成损害。无论是单一客体还是复杂客体,甚至随意客体都会因危害行为直接受到侵害,那么,不能被危害行为直接侵害的利益或秩序,将其规定为客体的意义何在呢?如果走私、运输毒品罪的客体是单一的,为什么共属一罪的制造毒品罪的客体就是双重的呢?
  第三,制造毒品罪与典型的侵犯公民身心健康的毒品犯罪相比,法定刑并不均衡。引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,而故意伤害罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可见引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪比故意伤害罪的处罚要重,保护客体的力度更大。强迫他人吸毒罪的法定最低刑是三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,比情节较轻的故意杀人罪和致人重伤的故意伤害罪处罚还要重。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最低刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,如果本罪是复杂客体,那么从法定刑设置根本看不出来在立法中一以贯之的对侵犯公民身心健康的毒品犯罪的重惩。综上,本罪的客体是并且仅是国家对毒品的管理秩序。
  三、本罪的典型可罚时点为制毒行为结束
  立法者基于保护客体、惩罚犯罪的目的将行为类型化为危害行为,并通过设定既遂的时点以说明行为的可罚性,这体现了立法者的主体选择,若忽略这一前提,仅从行为人的视角考虑问题,就会带来结论的谬误。“制造”从字面上看是从无到有地把产品造出来的过程。从行为人的角度看,当然其追求制造出成品的结果,制造出废品或半成品、粗制品则犯罪目的“未得逞”。而在毒品中掺杂使假以提高数量,却因缺乏知识导致该毒品完全失去作用的无法侵犯法益的行为,或将海洛因粉末加入蒸馏水制造成注射液,并未增加风险的行为,从行为人的角度观之则是“得逞”。因此,对制造毒品这一行为的理解只能是从立法者对客体保护的角度而非行为人主观上追求目标的角度来理解认定,否则就会发生处理上的不合理。
  从立法者角度进行目的解释,既然本罪的保护客体是国家对毒品的管理秩序,毒品作为违禁品,持有即构成犯罪,制造是持有、贩卖等后续行为的源头,社会危害性很大,因此制造毒品的行为本身即侵害了对毒品的管理秩序。那么,“制造毒品”的涵义究竟为何呢?
  在2008年《

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【注释】                                                                                                     
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