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【期刊名称】 《现代法学》
国际海运业反垄断豁免的法经济学分析
【副标题】 从“THC风波”谈起
【英文标题】 Exception to Antimonopoly in International Ocean Shipping Industry:
【英文副标题】 An Economic Analysis of Law on THC Incident
【作者】 李天生【作者单位】 大连海事大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 THC反垄断豁免;国际海运业;法经济分析;班轮公会;协议联盟;集中
【英文关键词】 THC;exception to anti-monopoly; international ocean shipping industry;economic analysis of law; liner conferences;agreement alliances;concentrations
【文章编码】 10. 3969/j. issn. 1001-2397.2010.01.10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 97
【摘要】

国际航运组织自2002年起统一在我国大幅收取THC的事件,反映了我国国际海运业严重的垄断问题。是否给予国际海运业反垄断豁免,事关我国经济发展大局。从宏观经济学的角度分析,我国应当以保护货方利益为原则,不应对国际海运业适用反垄断豁免制度。运用法经济学分析方法对班轮公会、协议联盟和海运经营者集中等垄断形式进行研究,也得出我国不应当给予国际海运业反垄断豁免的结论。我国应当坚定货主大国立场,加强对国际海运业垄断结构和行为的规制。

【英文摘要】

That fact that since 2002 uniform and expensive THC has been imposed by international ship-ping organizations reveals severe monopoly in Chinese ocean shipping industry. Whether exception of anti-mo-nopoly is applicable in international ocean shipping industry is an important issue concerning overall economicdevelopment. From a macro-economics view,China should set up the principle of protection of cargo owners.In addition,a conclusion is reached that China shall not apply exception of anti-monopoly to international oceanshipping industry after making an analysis of monopolies of the liner conferences and the agreement alliancesand concentration of business operators in international ocean shipping industry from the perspective of law andeconomics. China should take the position of a major country to protect the interest of cargo owners,and im-prove regulation on monopoly structure and conduct of international ocean shipping industry

【全文】法宝引证码CLI.A.1143986    
  一、“THC风波”及其法律本质
  从1997年起,一些国际班轮公司就在中国华南地区向外贸货主[1]收取ORC (Origin ReceivingCharge,始发地收货费)。1999年、2000年5月及以后,一些航运公会组织代表相继到上海、大连和青岛等口岸,同当地货主行业组织讨论推行THC (Ter-minal Handling Charge,集装箱码头作业费)的打算,遭到了反对而搁置。2001年12月,泛太平洋稳定协议组织(TSA)、西行泛太平洋稳定协议组织(WT-SA)、亚洲区内讨论协议组织(IADA )、远东班轮公会(FEFC)、亚洲西行运价协议组织(AWRA)等航运公会组织宣布:从2002年1月15日起向中国货主收取THC,按每个集装箱尺寸分别收取370元至610元人民币。已在华南地区收取的始发地收货费(ORC)改名为THC,其原收费标准(20 呎集装箱141美元,40呎集装箱269美元)不变。此举遭到了广大货主的强烈反对,但上述航运公会组织仍强行收取。原交通部、发改委及工商行政管理总局三部委于2006年4月做出了关于THC问题调查结论的公告,认为THC是运费的组成部分,集体订立运价应当备案,但对能否收取没有做出规定。2007年3月,原交通部公布了关于运价的监管公告,规定了报备的内容和程序。2008年5月、6月,四大国际班轮组织再次宣布,向华南4省区的中国货主增收THC,加价幅度高达197%-340%,但此次加价因被原交通部以违反报备规定进行处罚而暂时未能成功。此外,从2000年开始,国际班轮公司各种收费层出不穷,诸如文件费、铅封费、设备交接单费、换单费、设备操作管理费、订舱费、THC、ORC等等,让中国货主疲于应付。如果货主企业不按班轮公司要求交费,货物就会被拒载;货代企业不按要求交费,就领不到运货的提单。中国货主每年额外支付这些费用大约为300亿元人民币{1}。
  针对THC费用的收取,班轮公会提出的理由是:收回中国港口向班轮公司收取的集装箱装卸费、增加运费的透明度、收取THC在多数国家是通行的;而中国货主组织则持强烈反对意见,主要有:班轮公会未在中国注册就开展活动是非法的、收取THC违反了班轮公司应管装管卸并支付装卸费的班轮条款义务以及国际商会的贸易术语含义等。海运界、法律界人士也对班轮公司收取THC的法律性质和依据作了较为广泛的分析和争论。一种观点是,THC无论是从码头货物堆场到船边、还是从船边到船舱的平移、吊装、装卸费用,都应由班轮公司按照班轮条款在其掌管期间对货物负责(CY-CY){2};另一种观点认为,班轮公司收取THC数额不合理,但传统班轮运输下班轮公司负责船边到船舱的移动和装卸费用,发展到集装箱运输后,从集装箱码头堆场到船边的移动和装卸费用,理应由货主承担{3}{4}{5}。航运和贸易界人士也对我国80%以上出口贸易采用FOB、进口贸易采用CIF这样一种不能控制货物权和承运人市场选择权的贸易方式问题进行了研究,认为要改变THC之类的事件,必须从根本上改变这样的贸易格局{6}{7}。[2]
  其实,班轮公会在我国收取THC等费用的行为的本质,不在于上述法律技术上的界定和区分。因为即使按照从堆场到船边的作业费由货主支付的原则,THC也只是由班轮公司代收,但是,国际班轮公司收取的THC及其他费用,却远远超过了代收的成本费用。例如,2004年世界航运巨头马士基公司在厦门收取集装箱铅封费,成本不过3元的铅封,马士基公司却收取每个20元,然后涨到45元。又如,2008年初,远东班轮公会(FEFC)的成员公司再次决定,准备在中国新实施或提高5项费用。这5项费用如果同时对一个20呎集装箱生效,费用将提高576美元。然而,由于中国受雪灾、地震、相关贸易政策调整和“金融海啸”等因素的影响,中国外贸增长并没有像2007年预计的那样迅猛,这才阻碍了班轮公会涨价计划的实施。
  中国是贸易大国,外贸额全球第三,货运量全球第一,且以每年20%的速度增长,同时,据来自交通部门的数据,我国外贸货运93%是通过海上运输完成的。由于巨大的外贸货运量和我国航运企业的发展,我国也算航运大国。但是,在我国国际海运市场中,境外航运企业占据了85%的市场,仅马士基公司一家就占据30%的份额,超过中远、中外运、中海等国内3大航运公司的总和{8}。在深圳地区则高达90%以上{1},处于高度垄断地位。国际航运组织或巨头随意收取THC及其他费用行为的本质,显然是利用其垄断地位,破坏中国海运市场秩序和获取超额利润。事实上,中国广大货主之所以有80%以上出口FOB、进口CIF贸易的现象,重要的一个原因也是由于国际航运组织及航运巨头凭借其垄断势力频繁炒作运价,货主为避免承担大幅的运价波动而不愿意作为托运人。例如,远东班轮公会一直垄断中国至欧洲的航线,他们抬高中国到欧洲的运价,使之一度上升到1 500美元/20呎标箱,而欧洲到中国的反向同期运价只要200美元/20呎标箱{9}。我国国际海运业的反垄断法调整是个非常重要的问题。
  我国现行法律法规对国际海运业垄断的规制并不明确,在是否给予反垄断豁免问题上有很大争议。反垄断豁免,也称反垄断适用除外,是法律承认、容忍和保护某些特定行业或领域中的垄断状态或行为。这种被豁免的垄断不具有危害性和可责难性,是一种合法的垄断{10}。对于班轮公会而言,《1974年班轮公会行动守则公约》是明文承认其垄断性质的。而我国是该公约的成员国,从恪守公约的角度看,应当给予班轮公会反垄断豁免。但是,该《公约》也对班轮公会作了许多限制,对其反垄断豁免权利并无明文规定,其许多行动内容授权成员国根据主权自行规制。2002年1月1日实施的《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称“《海运条例》”)第22条规定,国际海运中班轮公会协议、运营协议、运价协议应当自签订之日起向国务院交通主管部门备案。一般的理解是,这事实上给予了国际海运业的反垄断豁免待遇。但是,《海运条例》第5章又规定,对于班轮公会或联营体可能影响到公平竞争的行为或情况,有权予以调查并予以处罚,这又似乎并不承认豁免。2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)对于国际海运业垄断的规制无明确规定。根据该法,我国是否给予国际海运业反垄断豁免,需要考虑的因素是:(1)班轮公会及海运联盟关于运力运价的垄断协议是否属于《反垄断法》第15条规定的情形,特别是该条第1款的第(6)项“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”及第(7)项“法律和国务院规定的其他情形”;(2)判断班轮公会及海运联盟是否处于市场支配地位,其行为如收取THC是否属于滥用这一支配地位;(3)是否应对国际海运业中经营者集中进行禁止。[3]由于《海运条例》具有不明确性,根据后法和上位法优先的原则,关键取决于《反垄断法》是否给予国际海运业反垄断豁免。目前,我国许多航运界人士和专家仍呼吁应当按照目前大多国家的做法,明确《反垄断法》给予国际海运业反垄断豁免,以促进我国航运业的发展{11}{12}。但广大的外贸货主及货主协会则认为不应当给予国际海运业反垄断豁免。2007年9月,全球货主论坛第二届会议及亚洲货主协会、东盟货主协会联合会第30次会议发表的联合声明认为,按照欧盟做法取消国际班轮组织的反垄断豁免权是重中之重{8}。如何考量上述因素从而决定是否对我国国际海运业给予反垄断豁免,是一个关系到我国经济发展大局的重大法律问题。对于这个问题,结合经济学理论,从法经济学分析的角度进行研究是非常必要的。
  二、国际海运业反垄断豁免的宏观经济学分析:货方利益还是船方利益
  主流的经济学观点认为,垄断的形成和特点可以从两个角度来分析:结构与行为。从结构的角度看,垄断的成因和特点是市场集中和进入障碍,市场集中是某一时段市场结构特征的静态描述,进入障碍则是动态描述;从行为的角度看,垄断是企业为消除竞争压力或获取超额利润的一种势力扩张行为,以及提高进入障碍、排挤竞争对手的行为。无论是基于结构角度还是行为角度的分析,都可看出垄断的本质就是维护垄断者的利益。“成功的垄断者从消费者身上获得转移的福利就像成功的窃贼盗取赃物一样诱人。”{13}显然,给予国际海运业反垄断豁免待遇,就是维护国际海运业中垄断者的利益,这必然会损害作为交易相对方的国际海运“消费者”—货主的利益。在以国民经济总过程的活动为研究对象的宏观经济理论下,国民收入总量最大化(经济增长)、就业充分、物价稳定和国际收支平衡是考察政策的主要目标。在制定是否给予国际海运业反垄断豁免的法律制度时,宏观经济学理论要求我们必须考虑这一法律实施整体上的利弊,即分析是保护国际海运垄断者的利益,还是保护国际海运的“消费者”—货主的利益,何者更有利于我国的宏观经济。简言之,是船方利益还是货方利益对我国更重要的问题。就中国经济产业而言,海运业目前占我国GDP的比例约为2% {14},而央行行长周小川2008年5月10日在“2008陆家嘴论坛”发表演讲时认为,对外贸易占中国GDP比例已达到60%-70%{15}。可见,尽管中国的海运业可能会迅速发展,但在国民经济中的比例是无法与外贸行业相比拟的。对外贸易所创造的就业、对经济全球化下的物价稳定和取得外汇储备用于国际收支平衡方面,作用更是至关重要。因此,对于中国来说,船方利益远不及外贸行业中广大货方的利益重要。这是考虑我国的反垄断豁免应否适用于国际海运业的基本前提。因此,我国的反垄断豁免不应适用于国际海运业。在这样的前提下,还应当特别注意到,如上文所述,我国国际海运业中,境外航运企业是主体,我国的航运企业在我国国际海运中市场份额只有15%。而根据WTO海运服务协议的国民待遇原则,我国航运企业与国际航运巨头必须适用相同的反垄断待遇。[4]这是需要我们进一步研究的。
  三、国际海运业具体垄断形式反垄断豁免问题的法经济学分析
  尽管宏观经济学角度的分析可以很明显地看出我国货方利益重于船方利益的基本格局以及在.国际海运业是否适用反垄断豁免的宏观方向,但由于产业利益角度不同和认识差异,或者考虑到班轮公会等不同垄断形式的具体特点和国际公约的存在,以及世界大多数国家仍认可部分航运垄断形式享有反垄断豁免的情况,我国航运界及法律界仍有许多人认为不同垄断形式的作用和影响有所不同,从而提出对各种海运垄断形式予以反垄断豁免的建议{11}{12}{16}{17}。而且绝大多数争议与讨论都是针对各种具体垄断形式展开的。运用法经济学分析方法对国际海运业各种具体垄断形式是否适用反垄断豁免进行探讨,有助于更深入地认识这一问题。
  (一)国际海运业垄断概况
  国际海运业垄断形式主要有3种:班轮公会、协议联盟、并购集中。[5]《1974年班轮公会行动守则公约》对班轮公会的定义是:两个或两个以上使用船舶的运输商的团体,这些运输商在特定的地理范围内,在某一条或数条航线上提供运送货物的国际班轮服务,并在一项不论何种性质的协定或安排的范围内,按照划一的或共同的运费率及任何其他有关提供班轮服务的协议条件而经营业务。从班轮公会的定义就可看出,班轮公会的天然属性就是一种协定运价、分配载货的卡特尔组织。班轮公会的产生是为了适应国际海运业固定资产投资巨大、资产专用性强的特点,是缓解海运价格恶性竞争的有效特殊补充机制{18}。我国是该公约的成员国。在1980年代以前,全球约有近400个班轮公会,几乎占据了所有的班轮市场。此后随着集装箱运输的发展,其势力有所削弱{19}。目前,全球约有150个班轮公会,控制班轮运力约60% {20}。协议联盟包括协商协议组织(所谓“航线稳定化协议组织”)和联营集团。协商协议组织由各大航线上的班轮公会成员与非成员船公司组成、是一种既控制运价又控制运力的“超级班轮公会”{21};联营集团是通过运营协议在舱位互租、设施共享、特别是充分发挥集装箱运输规模效应等方面进行安排而在海运服务领域组成的联合形式。联营集团目前控制了全球东西主干航线上80%的货源。并购集中是航运巨头为了扩大市场份额、提高议价能力和协作效应的兼并重组活动。如马士基公司在收购铁行渣华公司后,已成为世界海运业的超级巨头。
  (二)我国是否对班轮公会予以反垄断豁免的法经济学分析—基于科斯定理[6]
  对于我国是否仍应给予班轮公会反垄断豁免的问题,在欧盟《1419/2006号条例》宣布于2008年10月18日取消欧盟原《4056/1986条例》和《823/2000条例》赋予班轮公会的反垄断豁免待遇后,国内许多业界人士从《1974年班轮公会行动守则公约》角度、全球许多国家的做法、班轮公会对运价和航运市场的稳定作用,以及我国外贸货主的强烈呼吁等方面,分别提出了相反的主张:一种是目前仍应对班轮公会适用反垄断豁免{11}{12}{16}56;另一种是彻底取消任何给予班轮组织的特权{22}。《反垄断法》是否应给予班轮公会反垄断豁免待遇,从法经济学的角度看,这是一个权利配置的问题,即是将“豁免”的权利配置给班轮公会,还是将“反垄断”的权利配置给其消费者。人们通常用科斯定理来分析法律对权利的初始配置问题。
  科斯定理[7]包括第一、第二和第三定理。科斯第一定理的内容是:在交易成本为零的情况下,权利的初始界定不影响经济效率;科斯第二定理的内容是:当存在交易成本时,可交易权利的初始配置将影响权利的最终配置和社会总体福利,因此提供较大社会福利的权利初始配置较优;科斯第三定理的内容是:通过政府来较为准确地界定初始权利,将优于私人之间通过交易来纠正权利的初始配置{23}。我国广泛流传的科斯定理的定义其实是指第一定理,如“只要财产权是明确的,并且其交易成本为零或者很小,则无论在开始时财产权赋予谁,市场均衡的最终结果都是有效率的。”{24}实际上,科斯第一定理只是科斯定理研究的起点。因为事实上,由于信息不对称,以及交易者偏好和交易的实施、监督与制裁等因素,基本上不存在交易成本为零的情况。科斯定理强调的实际上是科斯第二定理和第三定理,即在交易费用大于零的现实世界里,权利的初始界定会对经济效率和利益分配(权利的最终配置)产生重要影响{23}76{25}{26}。在正确理解科斯定理和上文所述我国国际海运业具体情况的前提下,将科斯定理应用于分析《反垄断法》,以及是否应给予班轮公会反垄断豁免,问题就变得比较简单,完全不需要数据模型的解析。另外,值得注意的是,科斯定理强调的效率和福利最大化在应用上是针对一个特定范围的,比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围。如科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子{27},就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化,没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利,而不同范围的考察结果可能并不相同。这给我们的启示是,对于国际海运业,由于涉外的特点,应当主要考虑我国的国家利益。在全球效率、福利与我国效率、福利出现冲突时,应以我国经济利益为效率和福利最大化的范围来适用科斯定理。特别是分析利益分配时,由于存量固定,是“分蛋糕”,只能以我国经济利益为惟一考察范围。
  根据科斯第二定理,我国广大货主力量弱小分散、没有海运市场选择权和议价能力,与班轮公会在运力运价等方面的信息上高度不对称,存在高昂的交易成本,所以我国国际海运市场中“豁免”还是“反垄断”这样一个初始权利的配置对我国利益分配和社会总体福利有重大影响。第一,从我国范围看。上文已述,班轮公会等航运组织因其垄断地位,在我国每年收取的THC达到300亿元之巨。这表明,如果《反垄断法》下班轮公会得到“豁免”的初始权利配置,则其每年将从我国货主身上至少分配到300亿元利益。这不但造成我国在利益分配上.的巨大直接损失,而且由于我国是一个外贸在GDP中占比达60% - 70%的国家,对外贸的影响将进一步扩大到我国就业、物价和国际结算等宏观经济利益方面。这样,对我国范围而言,不但利益分配极大受损,社会总体福利也必然大幅降低。因此“豁免”的初始权利配置对我国来说是不能接受的。第二,从全球范围看。如果将“豁免”的初始权利配置给班轮公会,其得到的收益只是有限和固定的垄断利润,而对中国这样一个经济总量排名世界第四甚至即将第三,且其中外贸占比六成以上的大国来说,由于运输成本提高,将导致出口价格竞争力降低和物流不畅,继而对就业、国民总收入、国际收支等方面产生重大、连锁反应和放大损失。这些损失会远远超过班轮公会所得到的垄断利润。所以即使在全球范围来说,我国将“豁免”的初始权利配置给班轮公会,也是不效率的。相反,将“反垄断”的初始权利配置给我国货主,则由于运输成本的降低,外贸业的收益和由此在宏观经济整体上产生的效益都将呈几何级数增长,远远大于班轮公会失去的海运垄断利润。这一初始权利配置在全球范围提供了更大的社会福利,因此是较优方案。综上,根据科斯第二定理的分析结论,说明我国不应对国际海运业适用反垄断豁免。
  根据科斯

  ······夫妻本是同林鸟

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【注释】                                                                                                     
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