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【期刊名称】 《知识产权》
民法原则与商标立法
【作者】 刘春田【作者单位】 中国人民大学知识产权学院
【分类】 商标法【中文关键词】 法治思想;民法原则;商标法;修改
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

《商标法》从诞生起,历次修订虽然具体任务不同,但是方向和结果是明确的,除了商标制度本身的技术性问题外,都体现了对商标法的本性—民法的回归。正在进行的《商标法》第三次修改应当坚持法治思想,贯彻民法原则,认真思考和解决民法与商标法的关系、商标法中实体规范与程序规范的关系、未注册商标与注册商标的关系、商标法中私权利与公权力的对立统一、商标注册机关的职能和法律定位等方面的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1144024    
  我国《商标法》正在进行第三次修改。作为民事立法,本文拟就修改《商标法》应当注意的基本原则性问题提出两方面的建议,供立法工作参考。
  一、修订《商标法》在一定意义上是进一步实现对民法的回归
  商标法属于民法,是不争的事实。无论我们是否意识到,商标法从诞生起,历次修改虽然具体任务不同,但是方向和结果是明确的,除了商标制度本身的技术性问题外,都体现了对商标法的本性—民法的回归。《商标法》自 1982年颁布以来,中国社会发生了巨大变化。商标法也与时俱进,相继经历了两次修改。前两次修改的特点是,任务明确,内容具体。第一次修改着眼于从计划经济向市场经济的转型,第二次修改意在克服加入世界贸易组织的法律障碍。因此,这两次修改具有不同程度的被动性、局限性和短期的实用性。本次修改,除了具体的目标外,更重要的是应当有明确的指导思想和一以贯之的原则。这个思想就是法治思想,这个原则就是民法原则。此番修改,客观上具备较大的主动性,有条件以客观、理性的态度,以商标权的私权本质为基础,以建设法治社会为目标,遵循法治的精神,放眼长远,从容设计,力所能及地将商标法修订成为一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。为此,既要做到“人乎其内”,洞悉商标制度的特殊规律,科学的构建商标法的自身系统,又要“出乎其外”,克服部门立法造成的思维局限。修改法律应当坚持民事立法的基本原则,有效节制行政部门的权力扩张,坚持系统化方法,立足宏观大局,使商标法成为社会主义法律体系的有机组成部分。
  中国商标制度的百年历史,随着经济、社会的发展,走过了一个“之”字形的道路。清末,自1904年开始施行商标制度。其后,经济曾一度发展,但日本入侵中断了这一进程。新中国成立后,1950年颁布《商标注册暂行条例》,反映了建国初期多种经济成分并存条件下的市场经济状况,奠定了以保护商标专用权为基础的现代商标制度。经过1956年经济领域的社会主义三大改造,中国变为生产资料单一的公有制经济国家,由此建立的计划经济体制,使商标制度失去了生存的经济基础,名存实亡。1963年颁布的《商标管理条例》实行商标强制注册,商标实际上被异化,成为财产的同一所有人,公有制所有权的管理人—政府对其下属—企业实行计划管理和质量控制的手段,商标注册人之间同属一个财产权主体,商标失去了作为区分不同所有者来源的功能。改革开放后逐步恢复了多元经济,我国逐步重建商标法制。1982年颁布《商标法》以来,经历了大约三个不同的历史阶段,立法原则和指导思想也几经变迁。最初立法,公有制经济基础,天经地义;计划经济体制,不可动摇。那时思想上的最大解放,是承认社会主义存在商品生产,商标法主要职能是服务于初期的改革开放,为商业活动提供尽可能的法律保障。但是,商标制度之于计划经济,犹如冰火,不可同炉。与其他法律一样,商标法不可避免地受到计划经济体制的制约,那种条件下有关商标的规范性文件所指的商标,严格讲,还不是今天市场经济相对发展条件下私权意义上的商标,而是从管理手段向私权的过渡。在计划经济体制的大环境下,第一部《商标法》为商业活动中的标记使用提供了大体的准则,为我国商标立法奠定了基础,构造了雏形。第一轮修改,放弃了计划经济,转而建立社会主义市场经济,商标制度开始向私权法律进行基因转变;第二轮修改,面临加入世界贸易组织,商标法必须适应融入全球经济体系的需要。当时,在修改法律问题上,既有内在动力,又有外在的压力,同时也有原有体制造成的阻力。在一定意义上,世贸组织的门槛,作为修改《商标法》的“外援”,成了对《商标法》作出重要而理性修改的推手。纵观以往的立法和修法,多少都带有不同程度直接的、短期的功利性和被动性,主要有两个特点:
  (一)计划经济体制的影响根深蒂固。《商标法》的每次修订都有明显的进步,但计划经济体制作为一种基本经济制度,一种长期实实在在的存在方式,一种天经地义、神圣的、不容置疑的范式,曾经深刻而持久的影响了中国几代人的生产和生活,影响着立法、执法和司法活动。也影响了公众的思维与价值判断。计划经济作为一种制度血统,如同遗传因素,不可能短期被清除,在一定程度和范围内仍然起作用。其中既有硬件的制度规定,也包括思想、观念和长久形成的积习直接反映到法律法规和社会生活中。在向市场经济转变的过程中,无论是我们几经修改的《商标法》,还是有关商标的管理工作,或是商标诉讼的判决,由于计划经济体制的思维根深蒂固,在实践中,片面、机械、僵化的理解法律法规的条文,从根本上违反商标法制宗旨,破坏市场公平、诚信秩序的现象屡见不鲜。究其根源,多出于计划经济的意识形态。有理由相信,计划经济体制的幽灵,将长久不散。
  (二)商标立法欠缺体系化。法律,是一个不断趋于完善,这种完善又不断被打破的规范系统。体系化是法律永恒的追求。在中国,商标立法孤立于民法大系统之外,欠缺与其母体—民法的协调与整合。这导致商标法与现代法治若即若离的不正常状态,反映了我国法治整体水平的低下。这种情况严重影响了我国商标法制乃至整个知识产权法制的现代化,成为制约中国经济进一步繁荣的制度障碍。因此,立法活动的指导思想必须明确:商标权是私权,商标法是财产法,是民法的重要组成部分,商标立法是民事立法。这是商标法制的基础和出发点,不可因经济形势的起伏而改变,也不可因行政权力的强势而忽视或动摇。事实上,每一次《商标法》的修订,都是商标法对民法的回归。《商标法》此次修订的社会背景不同以往。中国经济持续快速的发展,对知识产权法制提出了更高的要求。马克思主义告诉我们,物质成果不能自发的转化为精神成果。已有制度的建立和实践的发展,还不足以改变我国知识产权理论与意识浅陋与缺失的现实。我国知识产权法律虽有近三十年的实践,但理论研究是相对落后的。历史的经验告诉我们,靠当初计划经济体制下形成的思维模式,任何人都不可能深入、准确的理解在西方工业文明社会成熟的市场经济体制下的知识产权法制。靠开放之初少数人生吞活剥、囫囵吞枣引进西方的、远非体系化的知识产权理论,再照猫画虎,亦步亦趋地简单效仿西方成规的做法,不足以支撑一个大国系统化的制度建设,更不足用以解释日益丰富、生动的、极具中国特色的社会实践。这种理论上的浅陋与缺失,或迟或早,一定会成为实践发展的桎梏。有关这个问题,将另文讨论。当前,我们需要的,是一部宗旨鲜明、定性准确、定位清楚,既立足当前,又适应开放大势,具有前瞻性、纲领性、系统实用的《商标法》。修订《商标法》,给了我们又一次回归民法和进一步推进法律系统化的机会,这对规范一个日益庞大的社会经济体的运作,价值巨大。此外,还要看到,“财产权不只需要一部法律,还需要能执行法律的行政与司法体制。在这方面,中国是落后的。”[1]这是一个十分中肯的评价,也是一项极有价值的建议。
  二、修订商标法应当贯彻民法原则
  本文以为,完善商标法制,必须贯彻民法原则,至少应当认真思考和解决好以下几方面的关系问题:果然是京城土著
  (一)民法与商标法的关系。商标法的定性、定位,是决定商标法全部面貌的基础与核心。我们一向认为商标法以及其他知识产权法属于民事特别法,今天看来,这种表述无论是逻辑上,还是实践上,都是不准确的。事实上并不存在一个作为商标法的普通法的上位法律。商标法与民法不是特别法与普通法的关系。商标法和物权法、债权法一样,是民事基本法,它与民法是部分与整体的关系。用民法精神统领商标立法,把完善商标法制纳人民事立法的框架之内,作为我国健全民事立法的一项重要任务,这是决定商标法制面貌与优劣的关键。“商标权属于私权”,这是一个共识。但是,将商标法作为重要的民事法律制度,纳入民事立法统筹安排,在实践中就有可能存在歧见。我国在商标法制这个问题上,存在着法律的逻辑理念、立法体制、法律制度、法的实施、法的适用等诸环节的非系统化,存在理论与实践的冲突。众所周知,法律关系的属性,决定它所适用的法律的性质。商标权的私权性质,决定了它得以栖身的法律家园只能是民法。无论历史与人为因素导致知识产权法在形式上与民法相距多么远,它们共有的相同私权基因却是无法改变的。因此,在立法上,必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。遗憾的是,我国商标的立法工作,包括《商标法》的前两次修改,在主观上和实际操作中,基本上是游离于民法的精神、理论和体系之外进行的。虽然1986年通过的《中华人民共和国民法通则》把知识产权作为单独的一节,与物权、债权并列规定,明确界定商标权属于民事权利。但是从商标立法工作的体制上,与知识产权法律自身的系统性并不一致。按照《民法通则》的规定,知识产权主要包括著作权、专利权、商标权。据此,有关知识产权的立法工作应归于同一个部门,便于统筹安排,系统立法。但是,这些法律的最初起草工作,却由担负具体职能工作的各政府部门启动,致使规范基本民事权利的立法工作,事实上由负责注册、登记事务的职能部门主导,造成知识产权诸项立法部门管理色彩浓重。其结果是,给一个法治传统,尤其是民法传统相对落后的国度的国民,造成了对知识产权法基本属性的误解。进而,无论在商标法律秩序的管理,还是在司法活动中,抑或在社会公众的法律意识中,对作为商标法体系的民法通则的规定、理解、贯彻都不到位,没能把商标权浸润在民事权利的体系、制度、意识、思维等民法领域中。在观念上,迄今未能把商标权等知识产权置于和物权、债权同等的民事财产权地位上,未能用与物权、债权本质相同的民事财产权思维,去认识有关商标的事务。使商标权属于民事权利或私权在一定程度上仅仅停留在无关紧要的形式法律的宣示上。造成抽象的肯定商标权为民事权利,言必称商标权为私权,却常常否定它的民事财产权利属性的现象。在实践中,商标的私权地位经常受到来自市场不正当势力,以及政府职能部门不当行使、甚至滥用行政权力的侵害与挑战。我们工作中出现的大量矛盾与挑战、问题与失误,往往不是源自对商标法具体规定的不熟悉,不是对商标法律条文的违反,也不是执法、司法人员的职业操守问题,而是源于对商标法宗旨意识上的模糊,源于对商标权作为私权的误读、误解。总有观点认为,商标权与其他私权不同,它离不开行政管理色彩。其实,很多财产权都有行政因素跻身其间,如房产权、车船等不动产,股票、债券、存款、外汇等私有财产,和商标权一样,都离不开行政部门的规制,但是规制的目的在于完善和保障私权,规制的对象限于形式要件,无碍财产的私权属性。本文认为,很多强调知识产权特别的观点,抽象肯定为私权,具体又否定,有意无意把知识产权法律游离于民法之外,这也是导致知识产权理论研究、立法和司法实践相对混乱的原因之一。因此,所谓完善,就是让商标法制,无论实质上还是形式上,包括立法、司法和法律实践,秉承法治的理念,把握和运用民法的思维,恪守民法的原则,坚持以商标权的私权属性为前提,以经营者为主体,以市场为主导,既考虑商标法自身的特点,做到商标法内部的融洽,建立维护以商标权为核心的商标财产权制度。又使商标法与外部法律体系相和谐,使之与民法体系的其他构成相整合,真正成为民法的有机组成部分。编织博大精微、完整统一的民法体系,进而构筑公平、诚信的市场竞争秩序。商标法律工作者,尤其是注册和管理部门,不仅要熟悉具体的商标业务,更要学会借助于民法的观念、理论、原则、工具思考商标涉及的法律问题。承继民法系统而完备、复杂而成熟的制度传统,借助于民法法律文化的丰富营养,克服长期以来商标工作的思维孤立于民法体系之外的不正常状态,使商标法的实施,在一个有机的法律体系内,达致相对完整、准确、辩证的适用,更好地服务于市场经济的发展。
  (二)完整、系统的理解和准确实现商标法的功能。商标是贸易的产物,商标的功能在于区别商品和服务的来源,商标法律制度旨在构建一个公平有序的市场秩序,以禁止混淆商品、服务来源的不正当竞争行为。交易是经济活动的组成部分,是商品生产者实现劳动价值的关键。其中,买卖双方寻觅供求的过程,是交易活动的重要环节。这一过程,既需要空间,也需要时间。交易所需的空间与时间,实际上就是劳动时间,就是交易成本,就是财产。就交易而言,交易成本越低,交易周期越短,供求两方就能实现双赢。商标就是决定交易成本高低的重要工具。商业标记,作为市场供求关系的纽带和桥梁,一方面缩短了商品与服务提供者的推销空间与时间,节约了销售成本;另一方面,给消费者提供了方便,减少了寻觅商品和服务的成本。此外,商业标记,还为社会提供了一个稳定、安全的交易秩序和环境。因此,商标在市场交易中所发挥的功能是明确的、具体的,这种功能的承担所转化的经济效益,是可以确切地加以计量的。上述经济效益的量化结果,就是商标的价值。通过这样的市场演变,对商标的支配、利用、控制成为一种特殊的利益。在市场上,谁支配、利用、控制商标,谁就可以获得利益。为了保障善意经营者对其商标的上述行为不受侵害,禁止他人不当的利用其商标,保障交易秩序与安全,法律保护对商标的支配权,并赋予商标权的财产地位。因此,规范商标的支配、利用、控制行为的法律—商标法属于财产法。
  (三)商标法中实体规范与程序规范的关系。作为成文的民事基本法,商标法本质上是商标权法,属于实体法。但是受立法内容和现有立法技术的制约,商标法中也兼有篇幅大量、内容繁琐的程序规范。我国商标法的法律位阶决定,其内容只能就商标权的基本制度做出规定,加以程序制度杂陈其中,导致实体权利和程序设计都受局限,差强人意。但在法律文件的类别上,并不能得出商标法既是实体法,又是程序法的结论。就如同民事基本法立法中既有实体规范,也有程序规范,比如诉讼时效制度,就是涉及实体权利的程序规范,不动产所有权中规定的登记制度,则是涉及实体权利的程序规范。这种情况也都不会导致民法属于实体法的法律性质的改变。因此,只要认真分析就不难看出,在商标法中,实体规范与程序规范,二者之间不是并列关系,而是目的与手段,是主与辅的关系,既不可偏废,也不能颠倒。但是,在立法技术上,二者既可结合,亦能分立。也可转变思维,把现有商标法中的实体与程序相分离,商标法只规范实体内容,既可以集中对商标实体权利做出充分的、内容相对稳定的规定,通过立法程序完成;另一方面,把商标的注册程序规范从现行商标法中提取出来,通过国务院专门制定一个更为详细、完备,方便实用,又有利于适应变化,方便修改的、属于操作规章的商标注册条例。
  (四)处理好未注册商标与注册商标的关系,让商标法律制度更准确、合理地反映商标与商标专用权的本质。首先,明确注册商标与未注册商标在法律地位上的区别。一方面,鼓励生产经营者尽可能地进行商标注册,以减少纠纷,节约社会资源,使商标获得法律上无可争议的保护。这是商标制度的纲领性,或引导功能。另一方面,承认和妥善保护未注册商标的正当权益,保障良好的商业秩序和贸易规则,这体现商标制度作为民事法律,追求公序良俗和维护公平、正义的核心价值。商标权属于民事权利,根据宪法、民法和劳动法的原则,任何民事主体,从公共资源中拮取任意符号、文字、数字、构形、色彩,按照自己的意愿完成一个表达,或者从已有的表达中经过正当的选取,并将这选取的表达指代一个特定的商品或服务,二者一经结合,并置于市

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