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【期刊名称】 《法治研究》
论拒绝执行防疫措施行为的刑法定性
【作者】 刘宪权黄楠
【作者单位】 华东政法大学{教授、博士生导师}华东政法大学{讲师,博士研究生}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 危害公共安全;妨害传染病防治;危险方法;防疫措施;主观罪过
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.1286840    
  
  

时下,全国各地在新冠肺炎疫情防控过程中,陆续出现了各种疫情患者或疑似病例拒绝执行防疫措施的情形,已有数十名患者或疑似病例因拒绝执行防疫措施而导致较多人员被感染或被隔离。对此,一些地方的司法机关较为情绪化地将此类拒绝执行防疫措施的行为一概认定为以危险方法危害公共安全罪。例如,青海省西宁市确诊病例苟某被警方以危险方法危害公共安全罪立案侦查,[1]安徽省马鞍山市一名医生因带病坐诊涉嫌危害公共安全被立案侦查,[2]等等。一些民众对此拍手叫好、欢欣鼓舞,甚至一些刑法学者也对此点赞有加、推波助澜。笔者认为,目前司法实践中很多案件实际上存在对法条、罪名和解释性规定的误读,理论上也存在着对妨害传染病防治罪的主观罪过形式究竟为何,妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪究竟如何界分,在疫情防控工作中如何对行为人的主观罪过准确地加以认定等问题的分歧与模糊认识。为此,学界理应加以充分的研究,以纠正、消除各种误读和划清相应的界限。

一、准确理解《意见》与《解释》之间的关系

为依法应对此次新冠肺炎疫情所引发的社会治安问题,2020年2月6日“两高两部”联合颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。应该看到,在《意见》出台之前,实践中存在2003年5月13日“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)两个相关的法律文件。其中《意见》与《解释》均对妨害传染病防治犯罪活动的刑法适用疑难问题作了明确的规定,但在对一些妨害疫情防控犯罪行为的定性上似乎存在矛盾与冲突。笔者认为,只有准确理解两者之间的关系,方能精准把握实践中拒绝执行防疫措施行为的性质认定。具体而言,《解释》与《意见》的不同之处可能主要体现在以下三个方面。

(一)针对的对象和颁布的时间不同

2003年“非典”疫情突如其来,人民群众的身体健康和生命安全受到严重威胁。为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动,保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行,“两高”联合颁行了《解释》,以应对突发传染病防控过程中所出现的刑事案件司法适用疑难问题,其文号以“法释”起头,属于严格意义上的司法解释,适用于所有的突发传染病疫情等灾害期间发生的刑事案件。而此次“两高两部”联合出台的《意见》是专门针对妨害新冠病毒肺炎疫情防控违法犯罪所作的规定,其文件形式是“意见”,文号以“法发”起头,不属于严格意义上的司法解释(只能称为准司法解释或司法规范性文件),应定位为法律文件,仅适用于新冠病毒肺炎疫情防控具体工作中违法犯罪的处理。当然,疫情过后《意见》规定的精神对于惩治妨害非新冠肺炎防控行为仍具有一定的指导意义。由此可见,《意见》主要针对本次新冠肺炎疫情防控工作,而《解释》则是针对“非典”疫情防控工作。尽管从文件表达的内容上分析,《意见》似乎小于《解释》,但两者的针对性还是十分明显的。另外,《意见》颁布在2020年,而《解释》颁布在2003年,两者在规制的时间上显然有“新”“旧”之分。

(二)过失造成传染病传播行为适用的罪名不同

我们注意到,对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为,《意见》是以妨害传染病防治罪定性;而《解释》则是以过失以危险方法危害公共安全罪定性。之所以两个规范性文件将过失造成传染病传播的行为定性为不同的罪名,主要是因为修订前的《传染病防治法》并无“按甲类管理的传染病”的相关规定,故而当时妨害传染病防治罪所针对的传染病仅限于甲类传染病(即仅限于鼠疫、霍乱两种传染病),并不包括乙类传染病。因此《解释》对于过失造成非甲类突发传染病传播的行为只能以过失以危险方法危害公共安全罪认定,而无法适用妨害传染病防治罪这一罪名。之后,总结2003年非典疫情的防控经验和基于日常突发传染病防治管理的需要,卫生行政部门对一些严重的乙类传染病或是不明原因的传染病的防控需在措施上采取同甲类传染病相同的级别,又因为甲类传染病有严格的认定流程,其种类、范围不能随意扩大。基于这些原因,2004年我们对《传染病防治法》进行了修订,在原有传染病类型的基础上增加了“按甲类管理的传染病”的规定,即对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感,以及对国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他乙类传染病和突发原因不明的传染病,采取甲类传染病的防控措施。2008年最高检、公安部《立案追诉标准(一)》第49条根据《传染病防治法》的上述修订内容,将“按照甲类管理的传染病”也纳入到刑法规制妨害传染病防治罪的范畴之中。至此,刑法有关妨害传染病防治罪中所指的传染病不仅包括甲类传染病,也包括按照甲类管理的传染病。

2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告:“经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施”。可见,新冠肺炎属于按照甲类管理的乙类传染病。《意见》实际上是延续并采纳了《立案追诉标准(一)》的规定,明确将过失引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴之中。有观点认为,《刑法》第330条已经明确将该罪中的传染病范围严格限定在甲类传染病,即便是立法解释或司法解释,甚至是司法规范性文件,都无权将其扩大解释为包含按照甲类管理的传染病,故而在立法修改前,对相关行为不宜认定为妨害传染病防治罪。[3]对此,笔者认为,妨害传染病防治罪属于刑法中的法定犯,而法定犯的构成通常又受到前置法内容的影响。在《传染病防治法》已经作出修订的情况下,刑法中妨害传染病防治罪的构成要件当然应该作出相应的调整。尽管妨害传染病防治罪将传染病的范围限定在甲类传染病,但对于需要按照甲类管理的乙类传染病,其可能造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。可见,《立案追诉标准(一)》将《刑法》第330条中的“甲类传染病”扩大为“甲类或者按照甲类管理的传染病”,既符合修订前置法《传染病防治法》的立法本意,也顺应对个别乙类传染病或是不明原因的传染病采取甲类传染病防控措施的实际工作需要。[4]因此,将按甲类管理的传染病纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴,并不违反刑法的相关规定,《意见》对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为以妨害传染病防治罪认定是完全正确的。在当前新冠肺炎疫情防控工作中,我们理应优先适用《意见》规定而不应再按《解释》的规定,对相关拒绝执行防疫措施行为性质加以认定。

(三)以危险方法危害公共安全罪适用的范围不同

对于故意传播传染病病原体危害公共安全的行为,《意见》与《解释》均以以危险方法危害公共安全罪认定。不同的是,对于以危险方法危害公共安全罪适用的范围,《解释》无明确限定适用的具体情形,而《意见》则作了明确限定并具有排他性。《意见》规定,只有两种特定情形才能以以危险方法危害公共安全罪认定,其他拒绝执行防疫措施造成传染病传播或者有传播严重危险的行为均应以妨害传染病防治罪认定。由此可见,《意见》的本意在于通过列举的方式严格限定以危险方法危害公共安全罪的适用范围。

应当看到,为了给坚决打赢此次疫情防控阻击战提供有力法治保障,《意见》强调依法及时、从严惩治妨害疫情防控各类违法犯罪行为无可厚非,但我们绝不能说,《意见》只是一味强调从严从重。相较于《解释》,《意见》实际上是强调在法律规定框架内,准确适用刑法条文下的适度从重,其内容仍是宽严相济刑事政策的体现。现在的问题是,与其说《意见》是情绪“法律解释”,不如说我们应控制情绪“司法适用”。在司法理念上,我们要理解并把握好“严惩”与“依法”的关系,防止司法“一刀切”。

二、限定适用以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪,是指使用除放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他方法,造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损失,危害公共安全的行为。“其他危险方法”,是指除放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的其他任何足以造成不特定的多数人的伤亡或者公私财产重大损失的行为。[5]应当看到,以危险方法危害公共安全罪的规定是一个兜底条款,如果是爆炸、放火等足以危害公共安全的行为,则定爆炸、放火等罪名,不定以危险方法危害公共安全罪;如果是其他没有规定罪名但却在犯罪方法上达到了与爆炸、放火等犯罪具有“同质性”且危害公共安全的行为,可以定以危险方法危害公共安全罪。笔者认为,以危险方法危害公共安全的犯罪,既然属于危害公共安全罪,在认定这种犯罪时,就必须严格掌握构成危害公共安全罪的特定要件,不能盲目扩大解释,也不能任意缩小其范围,混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限,导致定罪不准,量刑不当。[6]

一般情况下,在突发传染病疫情的防控过程中,行为人故意引起传染病传播或者有传播严重危险的情况是比较少见的。就此而言,笔者认为,将拒绝执行防疫措施的行为按以危险方法危害公共安全罪认定,应当持十分谨慎的态度,除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机,希望造成传染病传播的后果,否则不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。有人认为,只要行为人主观上是“明知”的,对传染病传播后果态度往往就是“放任”的,在导致传染病传播后果的情况下,即可认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为,这是对防控工作中以危险方法危害公共安全罪性质的误读。时下,很多情况下抗拒防疫措施行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的,但是,确实也有很多情况下行为人对危害结果的发生虽然明知但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度,即其对于造成传染病传播后果是排斥、否定的。试想,实践中,大多数明知自己疑似新冠肺炎却拒绝执行防疫措施仍然走亲访友的行为人,其对于亲友感染病毒难道不是排斥、否定的?因此,笔者认为,拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外,很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。

实际上,《意见》也佐证了笔者的上述观点。《意见》明确了两种拒绝执行防疫措施行为可以认定为以危险方法危害公共安全罪:一是“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的”;二是“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新冠病毒传播的”。需要注意的是,《意见》是从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗,以及是否进入公共区域等方面,严格限定以危险方法危害公共安全罪的认定范围。

《意见》明确将以危险方法危害公共安全罪的行为主体限定为已经确诊的新冠肺炎感染者、病原携带者或新冠肺炎疑似病人。其中,确诊的传染病病人或是疑似传染病病人需要根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》进行严格认定。病原携带者是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。若拒绝执行防疫措施的行为发生在行为人被确诊为新冠肺炎感染或疑似病人之前,则无法构成以危险方法危害公共安全罪。

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