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【期刊名称】 《法治研究》
中国自由贸易试验区知识产权执法特殊性研究
【作者】 王雅芬韦俞村
【作者单位】 浙江工商大学知识产权与创新研究所{所长}浙江工商大学法学院{教授}浙江工商大学知识产权学院{教授}浙江工商大学法学院浙江工商大学知识产权学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 自贸区;知识产权;执法权
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 44
【摘要】

自贸区的“境内关外”划分出了知识产权执法的“境内关外”,但无论是自贸区还是知识产权执法,其“境内关外”的本质都只是豁免了关税,而非豁免海关的监管。海关的监管虽未豁免,但基于知识产权的客体非物质性,其侵权行为较难发现,而自贸区对货物的流通实行了更开放自由的政策,这在一定程度上增加了知识产权货物的侵权风险,为此海关的监管、执法应基于此种特殊性而进行相应的变通。海关监管、执法的变通方案可依据货物不同的流通路线来具体设计不同的执法方案。

【全文】法宝引证码CLI.A.1286830    
  

随着自贸区数量的不断增加,各种制度的不断“落户”,在自贸区内形成了更加便利、自由的营商环境,知识产权保护问题也纷至沓来,其中知识产权的执法问题甚是突出。因自贸区相关政策、制度等的特殊性,从而导致了自贸区知识产权执法的特殊性,这一特殊性使得海关等行政机关的执法遇到了困境,当前我国的法律制度也尚未出台统一的明确规定来解决执法机关的困境。鉴于此,确立较为合理的自贸区知识产权执法方案已经迫在眉睫,探索建立自贸区知识产权统一执法体制和机制势在必行。


一、自贸区知识产权执法特殊性研究概述


(一)自贸区的概念


“自贸区”,全称“自贸试验区”,对应的英文是Free Trade Zone(简称FTZ),其并非我国首创,最早对该词进行界定的是1973年的《关于简化和协调海关制度的国际公约》(以下简称《京都公约》),用的是“自由区”的称谓。根据该公约的规定,“自由区”指缔约方境内的一部分,进入这一部分的任何货物,就进口税费而言,通常视为关境之外。[1]在FTZ的发展过程中,还出现了一个像其“双胞胎姐妹”的概念——自由贸易区(Free Trade Area,简称FTA),两者看起来十分相似,容易令人混淆,商务部和海关总署为了明晰这两个词的概念,还专门发了一份函[2],根据该函的规定[3],对其进行分析可知,FTZ是一国根据其国内的政策及相关的法律法规在其领土范围内自主设立的一个特殊区域,而FTA则是国与国之间根据双边或多边条约在各个缔约国内设立的特定区域。换句话说,“前者是一国自主设立的一种贸易制度安排,后者则是国与国之间的一种贸易制度安排”。[4]


综上所述,我国自贸区的概念应当是与FTZ吻合,其是指在我国的领土范围内,划出部分的区域,在该区域内实行更为优惠的经济贸易政策和更为便利的海关制度的一种贸易安排。


(二)我国自贸区的特殊性


自贸区自其在我国诞生之日起,就带着一层神秘的“面纱”——“境内关外”,然而有的人只看到了“面纱”,没有透过“面纱”去看清自贸区的本原。他们认为,因自贸区处于境内关外,遂处于法域之外,在该区域海关法、知识产权法等法律制度不予适用。这是对自贸区性质的一种误解,而起因在于将“境内关外”的“关”理解为“关境”,这就会得出自贸区处于关境之外的谬论。而关境是一国海关法适用的地域,自贸区处于关境之外,则“顺理成章”地推理出自贸区不受海关监管的结论。由此带来的后果是,自贸区成了假冒、盗版等侵权行为的“庇护港”。


上述的推理过程,虽然推导方式是正确的,但是前提是有误的,犯了偷换概念的逻辑错误,因此得出的结论也必定是错误的。根据《京都公约》(修订)的相关规定可知,“境内关外”的“关”并非是指“关境”,而是指“关税”,因此自贸区仍处在我国的关境之内,海关法、知识产权法等法律制度依旧适用,只是豁免了关税,而没有豁免海关的监管,这就是自贸区的特殊性所在。总而言之自贸区的这层“面纱”只是就关税而言,我们要揭开面纱,看清本原——自贸区是“境内关内”。[5]


(三)自贸区与海关特殊监管区域


在自贸区成立之前,我国早已存在海关特殊监管区域,《海关法》中也明晰了其法律地位[6]。理论上讲,自贸区与海关特殊监管区域是两种不同的贸易制度安排,其应当实施不同的政策,海关也应当实行不同的监管模式。但是,根据对各个自贸区方案及条例中有关海关监管的内容进行分析可知,事实并非如此。例如根据第一批次成立的上海自贸区的条例[7]中的规定,海关采取特殊监管模式的区域是自贸区。但是在其后公布的进一步改革方案[8]中,类似的内容在表述上却发生了改变,海关采取特殊监管模式的区域不再是整个自贸区,而只是自贸区中的海关特殊监管区。此后无论是第二批次的广东[9]等自贸区,还是第三批次的浙江[10]等自贸区,以及海南自贸区[11],它们的总体方案中对于监管模式的规定均与上海自贸区进一步改革方案中的规定类似。


概括而言,海关并不是在自贸区的所有区域范围内均实行“一线放开,二线高效管住”的特殊监管模式,特殊监管模式仅仅适用于自贸区中的海关特殊监管区。虽然笔者对此有不同的见解,但从实际出发,下文中讨论的自贸区的知识产权执法问题,也只是就自贸区海关特殊监管区的知识产权执法问题进行讨论与分析。为此,下文中的“自贸区”除了特别指明的情况外,均指自贸区的海关特殊监管区。


二、自贸区知识产权执法的现状和困境


(一)海关等行政机关的执法权模糊


1.海关的执法权模糊


(1)“进出境货物”与“进出口货物”之辨析


海关的执法权模糊是自贸区知识产权执法的最大障碍。海关知识产权执法的依据主要是《海关法》和《知识产权海关保护条例》,但是从法条的相关规定来看,两者的保护范围不一致。《海关法》[12]对与进出境货物有关的知识产权实施保护,而《知识产权海关保护条例》[13]对与进出口货物有关的知识产权实施保护。


对以上相关规定进行分析,不难得出以下几种不同的结论:


第一,通读《海关法》全文可知,《海关法》中区别了“进出境货物”与一般的“进出口货物”,而且“进出境货物”的范围广于“进出口货物”,由此,根据体系解释的方法,可推知条例中的“进出口货物”应仅指一般的“进出口货物”。基于这一前提,并结合自贸区知识产权执法的特殊性——即在一线环节,并未涉及货物的进出口,可以得出海关在一线环节无执法权,不能进行知识产权执法。果然是京城土著


第二,《海关法》是上位法[14],而《知识产权海关保护条例》是下位法,当两者发生冲突时,根据“上位法优于下位法”的原则,应适用《海关法》,因此得出海关在一线环节有执法权的结论。但是,这一结论并没有真正地解决海关“无法可依”的窘境,因为《海关法》中并没有关于知识产权执法的具体规定。


第三,运用扩大解释的方法,将一线环节的知识产权执法解释为条例中的“与进出口货物有关”的执法,从而赋予海关在一线环节的执法权。这一解释貌似合理,但是从实践上看,境外进入自贸区内的很多货物并不必然会进入我国市场,即不会进口,其只是从我国过境,那么此时又何谈“与进出口货物有关”呢?如果海关也将此种情况视为“与进出口货物有关”,则其用的不是扩大解释的方法,而是类推解释的方法,这有违背“法无授权不可为”原则的嫌疑。


(2)海关的“监管权”与“执法权”结合《海关法》第23条[15]、第36条[16]以及《海关监管区管理暂行办法》第2条[17]的规定,可得出这样的结论:首先,海关可以对海关特殊监管区域进行监管,可以对过境、转运和通运货物进行监管,但是查验以及之后要采取的执法措施要在“进口意义上的申报”之后才能进行,即海关的执法权在进行申报后才启动。那么,这些规定是否可以成为海关在自贸区进行知识产权执法的依据呢?


本文认为上述规定并不能成为海关执法的依据。首先,海关的“监管权”与海关的“执法权”性质不同。监管权只是海关的一种“预备”执法权,其实质上只是一种“监控”权,即海关可以监控进入自贸区的货物,但不能实施开箱查验以及后续的执法措施,形象地说,海关“只能用眼睛看,不能用手去摸”。其次,有人认为,自贸区采取“备案制”与“报关制”相结合的申报制度[18],而海关的执法权始于申报,则进入自贸区的货物进行“报关”后,海关就可以进行执法。笔者认为,“报关制”的申报不同于进口的申报,其只要求提交进境货物备案清单,是一种“形式报关”,不同于进口申报的“实质报关”,“实质报关”才能启动执法权。


2.其他行政机关的执法权模糊


除了海关在自贸区的执法权模糊外,其他行政机关在自贸区的执法权也不明晰。例如在《中国(上海)自由贸易试验区条例》[19]中虽然规定了其他行政机关有协同管理和执法配合的义务,但是具体如何“协同”,如何进行“执法配合”,其他行政机关的执法边界在哪里等,这些问题都没有解决,相关权限都尚未明晰。


结合上述分析可知,穷尽各种解释方法都无法明晰海关等行政机关在自贸区的知识产权执法权限,这使其在面对自贸区的知识产权问题时变得无所适从,处于一种“想执法但又无法可依”与“不执法就放任侵权”的困境之中。如果海关等行政机关长期处于这种困境之下,不仅是“鱼和熊掌不可兼得”,更是“鱼和熊掌都不可得”。


(二)执法时限短促,执法程序单一


根据《知识产权海关保护条例》第20条[20]的规定可知,海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查认定的时间只有30个工作日。众所周知,处理知识产权案件需要较强的专业性,尤其是专利案件,即使是一个常年从事知识产权审判工作的法官,在30个工作日内也很难作出判决。而海关执法人员大多数并非知识产权领域的专业人才,为此要求海关在如此短暂的时间内作出侵权认定,在实际操作上具有不合理性。鉴于此,实践中海关有两种做法。其一,海关为了保证执法的效率,只能根据双方当事人提交的有关文件和证据材料进行一定程度的审查,这实际上只是一种更为深入的“形式审查”,与立法所希望达到的“实质审查”还有一定的距离。这导致海关所作出的决定容易与国内其他程序的结果相悖,海关的决定存在着不稳定性、不严肃性的可能。[21]其二,海关也经常会采取一种较为“保险”的做法,即作出“不能认定侵权”的结论,然后交给司法机关处理。这样做无疑是减轻了海关的责任,但是如果海关经常这样做,不仅有损海关的权威,也加重了法院的诉累。


追本溯源,导致海关处于这样一种两难境地的根本原因是制度本身设置的不合理。但是,在自贸区追求更便利的通关环境的目标下,通过延长执法时限来追求实体的公正也是不合理的。这就需要结合理论和实践,探寻一种既兼顾效率,又体现公平的执法方案。


此外,海关在执法时有两种模式可以选择:依职权或者依申请。依职权的执法模式,其程序较依申请繁杂。因为依职权执法时,其必定经过的一个程序是侵权的调查认定程序,所有案件都是如此,没有任何例外。分析近几年海关总署发布的《中国海关知识产权保护状况》的相关数据[22]可知,99%甚至99%以上的案件都是由海关依职权执法,这些案件无疑都要经过侵权调查认定程序。这极大地影响了货物的通关效率,也影响了维权的效率,与自贸区便利货物流通的大背景不相符合。


(三)海关与其他部门缺乏高效的执法协作机制


知识产权海关保护条例》[23]规定了海关在遇到执法障碍时可以请求知识产权主管部门进行协助,但是从目前公布的相关信息来看,有关协助执法的实例还较少,也许是由于海关与知识产权主管部门分属两个不同的权力体制,相互协作起来有一定的难度。而且目前也尚无具体规定来规范各部门协作的一些程序和实体要求,影响了实际的可操作性,进而也会影响到货物的通关效率。


三、自贸区知识产权执法的必要性与正当性分析


由上述分析可知,因海关等行政机关在自贸区的知识产权边境执法权目前还不明晰,则未来在立法、修法层面上,将会有两种选择:一是明确规定海关等行政机关在自贸区的执法权;二是不赋予海关等行政机关在自贸区的执法权。从当前实际出发,以及综合考虑各种因素,最明智的选择应当是明确赋予海关等行政机关在自贸区的执法权,这样做既是必要的,也是正当的。


(一)外有跟随世界发展潮流之必要性


建设自贸区是“在新形势下全面深化改革和扩大开放的战略举措”,是要“对照国际最高标准、最好水平的自由贸易区,全面深化自贸试验区改革开放,加快构建开放型经济新体制”。[24]即我国建设自贸区的初衷是要与世界发展的新形势相对接,防止在“新一轮的全球化进程中被边缘化”[25]。因此我们要时刻掌握世界发展的新形势、新动向,而在自贸区知识产权的执法问题上,世界的发展趋势经历了较大变迁。


1994年签订的TRIPS协议[26]只明确规定了缔约国对假冒商标的商品或盗版商品的进口采取执法措施;2010年签订的ACTA[27]在此基础上则增加了对出口方向也可采取执法措施的规定,且缔约方对转运货物等有实施边境措施的选择义务;而2005年/2018年签订的TPP/CPTPP[28]则规定了对假冒商标和盗版货物以及带有令人混淆的近似标志货物的进出口、复出口、国际与国内转运、转装等,海关几乎在所有环节都可执法。由这些条约的相关规定可看出,在知识产权边境执法上,执法的趋势是越来越严格,采取严格的知识产权保护已是世界发展的大潮流。我们应当顺势而为,紧跟世界的潮流,才能更好、更快地实现我们的目标,逆流而上则会承担更多的风险和更大的阻力。因此,尽快明确海关等行政机关在自贸区对于知识产权的执法权十分必要。


此外,在《中韩自由贸易协定》[29]中,我们已经承诺了对韩国的执法义务,根据最惠国待遇原则,未来在与其他国家相互之间建立自由贸易区(FTA)的过程中,也会承诺给其他国家该种义务。虽然我国与其他国家之间所建立的自由贸易区不同于我们现在讨论的自贸区,但是当未来我国与越来越多的国家签订此种协定时,其必定会影响到我国的国内立法,这些协定也可能会内化为国内法。为了适应未来的这种趋势,我们应当提前做好准备,尽早明确海关等行政机关在自贸区的执法权。


(二)内有维护国家主权与国际形象之正当性


1.维护我国国家主权之正当性


自贸区是我国领土的组成部分,在我国主权的管控范围之内。而海关等行政机关是主权衍生出来的事物,是维护国家主权的重要“工具”,既然自贸区在主权的管控范围内,那也应当在海关等行政机关的掌控之下。如果海关等行政机关对自贸区没有执法权,则国家在这块区域之内就失去了掌控它的“爪牙”,那么大量的假冒、盗版等侵权行为势必会疯狂滋生。而目前除了自贸区的海关特殊监管区设置了物理围网外,其他区域都没有与国内的其他普通区域有明显的隔离即自贸区与境内还是紧密相连的,一旦自贸区沦为侵权的“避风港”、犯罪的“天堂”,唇亡齿寒,这也必将对国内市场的权利人以及消费者造成重大损害,国家也将因此失去对它的掌控。而随着我国自贸区数量的不断增多,如果每个自贸区最终都异化到这种境地,那么我国主权的稳定、我国的国家安全也将会岌岌可危。


2.维护我国国际形象之正当性感觉黑人都特别团结


根据世界海关组织在其官网[30]上公布的2008年至2011年的《海关与知识产权报告》[31]来看,在全球查获的知识产权侵权货物中,离境国是中国的侵权货物每年都位列全球之首,而且还表现出逐年递增的情况,这已经对我国的国际形象造成了不利的影响。而在自贸区追求更深层次的开放目标下,如果不明晰海关等行政机关在自贸区的执法权,则势必会有大量的侵权货物从我国过境流向各国,这将会对我国的国际形象造成更加不利的影响。为此,为了维护我国的国际形象,明确授予海关在自贸区的执法权刻不容缓。


四、其他国家或地区的经验与启示


海关等行政机关的执法权属于行政权,因而通过分析海关等行政机关在自贸区执法的必要性与正当性而赋予其合法性之后,还要考虑其合理性。执法的“合理性”涉及到具体的执法方案的设计。但是,根据笔者搜索中国裁判文书网、无讼网以及自贸区、海关等官网,发现在自贸区设立之前,海关等行政机关并无对海关特殊监管区进行知识产权保护的先例。在自贸区设立后,除了在上海自贸区发生的“首起自贸区进境货物侵权案”[32]外,鲜有真正意义上的自贸区知识产权执法案件发生。[33]而国外及其他地区的自贸区建设已经有很长的历史,执法案例较多,执法经验较成熟,鉴于此,可以分析研究他们的执法方案,进而为我国执法方案的设计提供一些启示与经验。


(一)美国对外贸易区


1.概述


美国的自贸区也称为对外贸易区[34](Foreign trade zones),对外贸易区分为综合性的总区和特殊用途的分区。对外贸易区的主要目的是通过取消关税来鼓励和加快对外贸易,直到外国商品进口到美国关税区才收取关税。


2.典型案例分析


关于美国对外贸易区的性质,法院也经历了一个“误解”到“正解”的转变过程,该过程主要通过以下两个案例来呈现。


1979年A. T. Cross Co.v. Sunil Trading Corp案[35],在该案中法院认为对外贸易区属于“域外”(即“境内关外”),但是法院享有域外管辖权,遂享有对对外贸易区的管辖权。而海关认为对外贸易区的整个运作都在美国海关的密切监督之下。为此,一旦货物进入对外贸易区,海关就可以控制货物,并监督在该区域内发生的所有重新包装、重新贴标签和重新组合的行为。更重要的是,海关有权在货物进入对外贸易区时检查货物。


2001年BMW Mfg. Corp.v. United States案[36],在此案中法院对对外贸易区的管辖权的认定由“域外管辖权”转向“域内管辖权”,即其认为对外贸易区属于“域内”(即“境内关内”)享有优惠待遇的区域,这一“优惠待遇”只是“关税”的豁免,其他的制度包括海关法律制度等依旧适用。而执法的实践是美国海关法律的所有“行政和执法条款”均适用于对外贸易区,海关可以采取一切执法措施。


由这两个案例可知,美国法院已经明晰了,对外贸易区本质上属于“境内关内”,只是在关税方面享有优惠待遇,对于海关法的其他制度等都适用于该区域。法院和海关等对该区域均有管辖权,且是“域内管辖权”。


3.经验与启示


美国的对外贸易区仍然处于关境之内,其只是在关税支付等方面享有优惠和便利措施,但是在海关法律制度、知识产权法律制度等依旧适用于对外贸易区,则海关自然就享有在此区域的执法权。对于美国关于对外贸易区性质属于关境之内的明晰值得我们借鉴。但是从海关执法实践的内容中可看出,无论法院对于对外贸易区的界定是“域内”还是“域外”,海关都享有对该区域的执法权。由此可看出,美国采取的是一种十分严格的执法模式,这种严格的模式会在一定程度上阻碍货物的自由流转,与自贸区加速货物流转的目的相冲突。基于此,对于美国的模式我们要谨慎借鉴。


(二)欧盟自由区


1.概述


欧盟的自贸区称为“自由区”。欧盟委员会根据其海关政策将自由区定义为欧盟关税区内的特殊封闭区域。当货物从欧盟以外的地区(“非共同体货物”)进入到该区域时(此时它们成为“联盟货物”),将暂停收取增值税和消费税,直到货物从自由区进入到欧盟或者在自由区区域内消耗掉 (例如生产)时,才收取相应的税费。[37]


2.欧盟知识产权海关执法条例的变化


《欧盟知识产权海关执法条例》(以下简称《欧盟条例》)是欧盟自由区的主要执法依据。欧盟曾先后于1986年、1994年、2003年、2013年出台四部知识产权海关执法条例。这四部条例的变化,体现了欧盟自由区知识产权执法制度的演进过程。条例的变化过程如表1所示:


从下表内容可知,《欧盟条例》主要有四个方面的变化:执法对象复杂化,执法保护客体扩张化,执法环节明晰化,执法


  ······

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