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【期刊名称】 《法治研究》
瑞士法上生态损害的预防和救济体系
【作者】 梁神宝【作者单位】 上海财经大学法学院{讲师}
【分类】 环境保护法【中文关键词】 生态损害;原因者付费;环境公益诉讼
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 104
【摘要】

瑞士现行法主要以行政手段规制生态损害问题,其规制思路是预防和治理相结合,更重预防。就预防和治理生态损害,行政法上贯彻“原因者付费”原则,根据污染、破坏行为的类型,可分别适用广义和狭义“原因者付费”原则。贯彻广义原因者付费原则的工具是环境税,贯彻狭义原因者付费原则的工具是行政命令。瑞士私法也曾尝试在侵权法中扩张“损害”的概念,将“生态损害”纳入侵权法下。这一尝试体现在“侵权法全面修订草案”中,并进入征求意见阶段,由于各方强烈反对,最终草案被废止。生态环境保护涉及公共利益,是行政机关份内之事,但行政机关难免有履职疏忽之处,而一旦疏忽,后果严重且事后恢复难度较大,因此法律赋予环保组织“公益型行政诉愿”资格(行政复议和行政诉讼),以监督行政机关保护生态环境。

【全文】法宝引证码CLI.A.1286837    
  
  

一、前言

我国近些年生态环境遭受了严重的破坏,空气质量差、土壤重金属超标、水质恶化等环境问题常见于媒体。2013年初北京雾霾压城引起了全世界媒体的关注,也为我国环境污染问题敲响了警钟,生态环境保护和治理成为我国当前面临的一项紧迫任务。

法律是预防和治理生态破坏、环境污染的重要手段。就法制层面而言,我国生态环境方面法律涉及刑法、民法和行政法等多个部门法,且有《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》及《土壤污染防治法》等专门的生态环境保护法律。就生态损害赔偿问题,我国法律正从改革试点阶段向稳定成熟阶段迈进。2015年12月中共中央办公厅与国务院联合印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(已废止),在试点省市经验基础上,2017年中共中央办公厅、国务院办公厅下发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》),要求从2018年1月1日开始在全国推行这项改革。《改革方案》对“生态环境损害”的定义是:因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变,以及上述要素构成的生态系统功能退化。不能归入“生态环境损害”的是,个人人身伤害、个人和集体财产损失。

尽管就生态损害问题我国已发展出相应规范,学者已展开了深入研究,但尚有一些问题存在争议,例如因生态损害提起诉讼的性质、环保组织能发挥何种作用等。

研究外国生态损害法律及其实际运行状况,对我国有借鉴意义。本文以瑞士法上生态损害预防和治理中的部分法律问题为研究对象,依据问题是否紧扣我国当下生态损害法律争议焦点,选择以下两点研究:一、生态损害适用侵权责任法还是适用公法规范;二、环保组织在应对生态损害时的法律地位。

二、生态损害公、私法救济立法进程

无论采公法或私法路径,涉及的都是采取措施的费用的承担问题,[1]即预防、保护和恢复生态环境所采措施的费用由公众共同承担还是由原因者或侵权人承担。在工业化社会之前,虽然人类也会有破坏生态的行为,但生态本身有自我恢复能力,生态损害并未进入立法者视野中。进入工业化时代,污染更加严重,超过生态环境自身净化和恢复能力,政府治理生态环境需要花费大量资金,由谁最终承担这笔费用,便成为立法者关心的问题。20世纪70年代开始,瑞士法律界从公法和私法的角度尝试解决保护生态的措施最终费用承担的问题,以下分别阐述。

(一)公法立法上的成果

公法上与生态损害相关的一个原则是“原因者付费”原则(Verursacherprinzip)。这一原则最先在经济学理论中发展出来,其内容是:环境破坏是因环境利益的过度使用,而环境利益作为一项集体利益没有市场价格机制,环境利益虽然有价值但没有价格,因此需要用税费和其他市场机制来防止过度使用。[2]从经济学的角度看,若环境污染成本未被计入商品价格,而由公众一起承担后果,会对其他经营者造成不公平竞争,原因者付费原则旨在使外部成本由经营者自行承担,从而促进公平竞争。[3]从环境保护的角度看,将费用转嫁给原因者,可以促使原因者为避免承担费用而减少生态破坏环境污染,有利于实现生态环境保护目的。

瑞士《水域保护法》(1971年通过,已废止)最先将“原因者付费”原则落实到法条。根据该法第8条,主管机关防御直接急迫的水污染以及确定和消除污染而采取措施,所支出费用可转嫁给原因者。1983年通过的《环境保护法》(1985年1月1日生效)59条延续了《水域保护法》(1971年)第8条的规定,只是用词稍作修改,将“污染”(Verunreinigung)修改为“不利影响”(Einwirkung)。[4]1987年《水域保护法》修订时对第8条的表述再作修改,将“可”改为“应”,行政机关对是否转嫁支出之费用不再拥有裁量权,而是依法应当转嫁。[5]1991年通过的新《水域保护法》第54条延续了旧《水域保护法》(1971年通过,1987年修订)第8条的内容,继续落实“原因者付费”原则。

上述条文是“原因者付费”原则的具体化,而原则本身以法条形式规定在法律中,则是1983年通过的《环境保护法》(1985年1月1日生效)2条,1997年修订《水域保护法》新增第3a条。

原因者付费原则如何在司法中运用以及进一步的理论剖析将于后文再展开。

(二)私法上的尝试

现行瑞士法下,从制定法角度来看,生态损害并非侵权法上可赔的“损害”,无法依据侵权责任法得到赔偿(恢复原状或金钱赔偿)。[6]但司法实践个别案件中,行政机关依据侵权责任法诉请生态环境加害者恢复原状(或恢复原状的费用),法院判决支持此等请求。[7]在这些个案中,生态损害被纳入侵权法下的损害概念。

以侵权责任统合生态损害赔偿曾是瑞士法上一个重要话题。1992年联邦司法与警察部委托两名学者起草侵权法修订草案,2000年10月9日草案被提交到联邦委员会进入征求各界意见阶段,该征求意见稿第45d条专门规范“生态损害”,将因预防、保护生态和消除生态损害而采取措施支出之费用规定为侵权法中可赔偿的“损害”。这一规定在征求意见阶段遭到猛烈批评,最终未被立法采纳。现行瑞士法主要以公法解决所采措施支出费用的转嫁问题,仅在制定法有明确规定的情况下,始得适用私法路径。后文将详细阐述瑞士法律界尝试以私法解决生态损害问题的整个发展过程。

三、公法路径——“原因者付费”原则

1983年通过的《环境保护法》(1985年1月1日生效)第2条、1997年修订《水域保护法》新增第3a条已将“原因者付费”原则写进法条,即“谁引起了本法规定的措施,谁负担采取措施之费用”。2000年瑞士宪法修订时将该原则写入瑞士《宪法》第74条第2款“联邦应致力于避免有害或者负担性环境影响。因避免或者消除有害或负担性环境影响所采取措施的费用由原因者负担。”

上述条文是对原则的表述,原则一般不能直接在司法中适用,不能作为费用转嫁的直接法律依据,立法机关需要在联邦或州法中将原则具体化。[8]在具体化的过程中,学者提出广义与狭义的“原因者付费”原则。这两者的区分标准是环境影响行为与外部费用之间是否有直接因果关系。[9]狭义“原因者付费”原则要求具体的环境影响行为或者状态与因此采取的措施并进而产生的外部费用间有直接因果关系,仅可转嫁能计算出的外部费用;广义“原因者付费”不需要两者间有因果关系,只要求原因者的行为对环境有影响即可,不需要知道到底产生了什么环境损害以及消除此等损害需要花费多少金钱。[10]

实现广义“原因者付费”原则的法律工具是环境税,瑞士联邦政府基于“原因者付费”原则获得了环境征税权能,因为通过征收环境税可以影响人们的行为(此类税被称为Lenkungsabgabe)。[11]狭义“原因者付费”原则实现工具是行政命令(die Verfügung)[12],行政机关责令原因者采取预防危险、消除影响等措施,或者由原因者承担行政机构采取措施支出的费用。

(一)广义的“原因者付费”原则

广义的“原因者付费”原则是针对环境污染行为征税,从而实现外部费用内部化。[13]税收法定原则于此仍适用,需要有制定法明确规定相应的征税要件始得征收环境污染税。[14]例如,因空气污染导致社会医疗费用增加,增加的费用应由原因者承担,需要立法者通过立法向空气污染者征税来实现。[15]

环境税征收,不需要证明某项环境污染行为与具体的环境侵害之间有直接因果关系。通常是众多的污染行为共同造成了污染的后果,所以无法证明某一项污染行为与环境侵害之间的因果关系。因此某行为或者状态只要是对环境有危险或能破坏环境的,即可成为环境税的征收对象。[16]广义的“原因者付费”原则无须证明因果关系,因为现代环境问题极少是单个原因导致的,绝大多数情形是多种原因共同合力形成的,原因越多,就越难确定因果关系和明确责任归属,无须证明因果关系则避免了举证上困难而无法将影响环境的不利后果转嫁给原因者。[17]

现行瑞士法上,环境税在多部法律中有规定。例如瑞士《环境保护法》第32a条、第35a条以下以及《水域保护法》第60a、60b条,规定了联邦和各州有权就垃圾和废水清理向原因者以征税或者其他方式转嫁费用。[18]制定法上的这些规定,成为政府征收环境税的基础。

(二)狭义的“原因者付费”原则

1.概述

狭义的“原因者付费”原则要求原因者的环境影响行为或状态与导致的外部费用之间有直接因果关系。[19]狭义“原因者付费”原则实现的途径是行政命令(die Verfügung)。在制定法中表述为“谁引起制定法规定的‘措施’,谁承担实施该‘措施’的费用。”[20]其意义在于改变了以前行政机关自行承担消除环境危险和修复措施的费用。

爱法律,有未来

与广义的“原因者付费”原则相比,狭义的“原因者付费”原则要求环境负担行为与产生的外部成本之间存在独立化的因果关系,前者是后者的直接原因。例如,工厂排放重金属污水导致河流污染,且排放污水的工厂仅此一家或者确定的数家,则可以确定排污行为与污染所产生的外部费用之间的直接因果关系;反之,排放废气,由于空气的流动性,一般难以确定具体的一个或数个排放者与空气污染间的直接因果关系,难以对单个行为造成的环境损害量化并进而确定该行为引起的外部费用,也就难以适用狭义的“原因者付费”原则要求特定的排放者采取清洁措施或承担相应措施的费用,更合适的方法是适用广义的“原因者付费”原则对所有排放者就排放废气征税。

狭义“污染者付费”原则的理论脉络是“环境影响行为——采取措施——措施所需费用之承担”,其中核心概念是“措施”(Massnahme)。谁引起了环境法律中的这些“措施”,谁就应承担采取措施的费用。[21]作为核心概念的“措施”需要制定法予以规定,那些没有在制定法中规定的措施,因之而产生的费用不可依据“污染者付费”原则转嫁给原因者。[22]例如第三人自愿修复他人造成的环境损害,不属于《环境保护法》规定的“措施”,因此不能依据“原因者付费”原则转嫁费用。[23]狭义“污染者付费”原则仅仅是费用归属规则,并没有提及措施由谁作出。[24]可能是行政机关责令原因者采取措施,原因者自行承担费用;如果原因者不履行,行政机关可以代为履行而由原因者承担费用;原则上行政机关不能直接代为履行而由原因者承担费用,除非是紧急情形(例如《环境保护法》59条规定的情形)或者法律规定了原因者之外的采取措施义务人。

虽然在许多情形原因者同时是采取措施义务人(例如《环境保护法》10条第1款、第11条、第26~28条、第29a~29f条和第31c条),但也有规定第三人(尤其是政府)作为采取措施义务人。[25]原因者与采取措施义务人分离的情形有:其一,涉及国家行政职权而政府有义务采取的措施,例如许可、控制、责令他人采取措施等;其二,个人不适合采取而交由国家采取措施,例如居民垃圾清理、土壤保护领域的措施;其三,虽然规定原因者作为采取措施义务人,但是原因者并未履行,国家代为履行;其四,原因者作为采取措施义务人,但他并不是唯一原因者,例如废弃物处理点采取的环境保护措施;其五,虽然不是引起环境影响的人,但是由其采取措施更好,例如土地所有权人有义务采取隔音措施防止外界噪音(环境保护法第20条第1款、第21条、第22条第2款和第25条第3款)。[26]

“原因者付费”原则(确定费用承担人)和采取措施义务人是不同的问题,应区分。后者考虑的不仅仅是原因者是谁,还考虑恢复原状符合法律规定状态的实际可能性,而确定费用承担人只需考虑谁引起了环境负担,不必考虑谁有恢复原状的可能性(BGE 102 Ib 203, E.2)。[27]

2.“原因者”释义

环境保护法》2条明确“原因者付费”原则,但并未定义“原因者”的概念。这一概念仍须借助具体化的法条以及司法实践来填补。[28]

为了界定原因者的范围,司法判决和理论中发展出“直接因果关系”理论。[29]此处的因果关系并非是行为与环境损害之间的因果关系,而是可归因于原因者的状态与采取的措施之间的因果关系。此外需考虑所采取的措施及其所产生费用是否可归责于(基于公平正义考虑)某个原因者。[30]这一理论须做以下解读:

如果情形是《环境保护法》59条,政府基于急迫危险采取措施并由原因者承担费用,根据“直接因果关系”理论,仅当某人的行为(或者违法不作为)或由其控制之物的状态直接导致危险事实的发生,他才为此承担费用。[31]并且需要危险值超过了警察法上规定的限值。[32]

如果是垃圾清理(《环境保护法》32条第1款)或者环境许可(《环境保护法》48条)这类并不涉及危险防御的情形,则“直接因果关系”是某人的行为(或者违法不作为)或其控制之物的状态与法定“措施”之间的因果关系。[33]例如垃圾持有人应为清理垃圾付费、环境许可申请人须为许可付费。

“直接因果关系”作为限定承担费用者的范围的一项法律工具,与侵权法上“相当因果关系”理论并无很大区别,也有学者在确定原因者时提出类推适用“相当因果关系”理论。[34]两者本质上都借助价值评价限定责任主体,难以作出实质区分,[35]就环境法领域“原因者”的界定,本文采瑞士司法和学说通用的“直接原因理论”这一表述。

是否属于直接原因,并没有一个现成的公式通过逻辑推理可以直接得出答案,需要在个案中借助价值判断来发现,进行价值判断时应顾及公平理念。[36]理论上又区分行为原因者(Verhaltensst?rer)和状态原因者(Zustandsst?rer)。行为原因者是指其行为或不作为引发(警察法上)违法状态;状态原因者是指其所控制之物直接构成危险源,而非因第三人之前的行为导致它成为危险源。[37]所有权人、承租人、管理人、受托人等都有可能成为状态原因者。[38]

3.哪些“措施”之费用可转嫁

“原因者付费”原则的脉络“环境影响——措施——费用”中,处于核心连接地位的是“措施”,只有法律规定的措施才可转嫁费用给原因者。《环境保护法》2条和《水域保护法》第3a条都采用相同的表达“谁引起本法规定的措施,谁承担相应的费用”。以《环境保护法》为例,该法2条所言“措施”既包括预防措施也包括恢复原状和消除损害的措施,检验和监督措施也包含在内(BGE 119 Ib 389, E.4b)。[39]但第2条本身并不是据以确定哪些措施由原因者付费的依据,还需经由其他法条明确第2条所指措施有哪些。[40]例如,《环境保护法》第10b条规定需要环评的设施,建造人需要制作环境影响报告,费用当然由当事人承担,无须法律规定费用归属,因为任何人承担自己行为的花费乃理所当然之事,法律未规定费用转嫁之规定,则费用留在原处。行政机关对环境影响报告的评判(第10c条)之费用,从《环境保护法》中并不能判断是否由当事人承担,不能以《环境保护法》2条作为费用转嫁的依据,需要借助其它法律。[41]《环境保护法》10条规定设施经营者或持有人有防范灾难的义务,为防范灾难所应采取的措施是其义务之内的事,其费用理所当然也是由设施经营者或持有人承担。[42]但防噪方面,法律规定有所偏离“原因者付费”原则。一方面,噪音是排放物(Immission)之一种,适用排放物防范的一般规定,噪声源的持有人是采取措施义务人,须为消除噪音承担费用(《噪音防治条例》第16条第1款;BGE 120 Ib 76,E.3a);[43]另一方面,噪音防治领域有其特别规定,在一定要件下受噪声干扰的建筑物所有权人应采取防噪措施(《环境保护法》20条第1款、第21条第1款、第22条第2款、第24条以及第25条第3款),费用由建筑物所有权人承担(BGE 120 Ib 76, E.3d und 4b),仅在特别规定情形,所有权人可请求噪声源持有人赔偿防噪之花费(例如《环境保护法》20条第2款)。[44]垃圾清理,《环境保护法》32条第1款规定由垃圾持有人承担费用,不论法律规定清理义务人是谁。《环境保护法》59条是“原因者付费”原则重要的具体化条文,在急迫危险情形,行政机构可以直接采取措施预防和消除危险,费用由原因者承担。这里并未限定“措施”的种类,任何必要且合理的防御和消除急迫危险的措施皆可,行政机关有裁量权,但前提是需要存在具体的直接危险(BGE 114 Ib 44, E.2a)。[45]

(三)“原因者付费”原则的实现

“原因者付费”原则在具体情形中是如何实现的呢?

首先,如果原因者也是采取措施义务人并且他也采取了法律规定的措施,那么他已经承担了相应的费用,实现了“原因者付费”原则追求的费用内部化的理念。[46]

其次,如果原因者是采取措施义务人但他不履行,则政府可以代为履行并由原因者承担费用,此种费用转嫁无须制定法另行规定,它是行政执行程序的应有之义。[47]

再次,如果原因者与采取措施义务人不同,法律规定政府为采取措施义务人时,费用首先由政府负担。政府若要转嫁这比费用,可通过征税或者其他费用转嫁条款实现费用转嫁。依据税收法定原则,需要制定法明确授权政府征税始得征收。[48]《环境保护法》第35a~35c条具体规定了政府的环境征税权能。《环境保护法》就紧急情况下政府采取的检查、监督和修复措施直接规定了费用转嫁条款,依该法第32d和第59条,此等费用由原因者承担。

最后,如果法律规定一个不同于原因者的个人作为采取措施义务人,那么在原因者和采取措施义务人之间形成民事法律关系,后者可以向前者依民事法律请求损害赔偿(例如依《民法典》第679条或者《环境保护法》第59a条)。[49]例如依《环境保护法》20条第2款和第25条第3款,噪声引起者应赔偿不动产所有权人(作为采取措施义务人)采取防噪措施的费用;依《环境保护法》第32d条,废弃物清理点的污染,原因者承担其所占原因相应比例的费用。如果不存在损害赔偿关系,则采取措施义务人承担最终费用。

四、私法路径——侵权损害赔偿

(一)侵权法全面修订与生态损害赔偿

随着20世纪世界科技的发展,瑞士债法制定时(1911年颁布,1912年生效)的社会生活发生了重大变化,原来的侵权责任法难以适应社会发展的需要,立法机关陆续颁布了一些单行法应对特殊侵权,但也导致侵权法出现条文矛盾之处以及复杂难懂只有专家才能理解,因此长期以来法律界希望能够对侵权法做一次全面修改。[50]

从学者提议、讨论到官方重视,这个过程中第一个分水岭事件是1988年秋季联邦“司法与警察部”(EJPD)组织“研究委员会”(Studienkommission)研究损害赔偿法(涉及整个侵权法以及影响到侵权法的法规)的全面修订。[51]历时近3年(至1991年9月5日),该研究委员会向司法与警察部部长提交了最终报告。在这之前,侵权法全面修订推动已有20多年。1967年第101届瑞士法学家大会议题就是“侵权法统一的若干问题”,报告人Emil W. Stark和Fran?ois Gilliard报告了瑞士侵权法存在的问题,这其中许多问题Karl Oftinger教授在他的《瑞士侵权法》(1940年版)一书中已提出。从瑞士债法制定以来,陆续又就机动车、轨道交通、电力、狩猎、航空运输、管道设备、原子能生产、水域保护、易爆物等领域侵权责任制定了特别法律。这些新法律与债法侵权责任条文并不完全协调,促使瑞士法学会在20世纪60年代讨论侵权法的全面改革。[52]

学界的讨论并没有激起立法者的重视。不过当时的司法部长(联邦委员之一Von Moos)接受了建议,他的继任者(联邦委员之一Kurt Furgler)为侵权法全面改革计划还特意雇佣了一个员工。国会里在侵权法领域也有零星的修法和立法动议,例如修订《轨道交通责任法》(Eisenbahnhaftpflichtgesetz)的动议,之后出现关于慰抚金和无过错产品责任的法律动议。

由于立法者并不重视,全面修订侵权法的计划眼看要进入废纸堆,事情却发生了突然的转机。1986年11月1日,瑞士巴塞尔一个叫Schweizerhalle的工业区(近巴塞尔)一家叫Sandoz的制药公司仓库起火,导致化学制品和大量杀虫剂进入莱茵河,河水污染,鱼和其它水生生物大量死亡。这一事件被称为“Schweizerha

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