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【期刊名称】 《法学杂志》
论投资基金法律关系中的当事人
【英文标题】 The Clients in the Legal Relation of Investment Foundation
【作者】 刘俊海【分类】 证券管理法
【中文关键词】 投资基金法、投资基金发起人、投资基金托管人、投资基金管理人、投资基金投资者、投资基金公司、投资基金主管机关
【期刊年份】 2000年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

在未来的投资基金立法当中必须明确投资基金法律关系中当事人的概念、法定的权利与义务提出设想。

【全文】法宝引证码CLI.A.19085    
  
  投资基金,是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托投资基金管理人按照投资组合原理进行专家管理、委托投资基金托管人托管、投资收益按投资者的出资份额共享,投资风险由投资者共担的资本集合体。《投资基金法》调整的社会关系大致上分为两种:一种是平等主体的投资基金主体之间发生的横向民事关系,一种是不平等主体的投资基金主管机关与投资基金主体之间发生的纵向行政关系。民事关系和行政关系相比,不仅在数量上占据主导地位,而且在内容上更加纷繁复杂。明确投资基金各方当事人的法律地位是投资基金立法的中心环节。广义的投资基金当事人既包括民事关系中的主体,也包括行政关系中的主体;而狭义的投资基金当事人仅指民事关系中的主体,包括投资基金发起人、投资基金托管人、投资基金管理人、投资基金公司与投资基金投资者。本文中的当事人是在广义上使用的。
  一、投资基金发起人
  投资基金的设立,离不开发起人的策划和组织。没有发起人,也就没有投资基金的诞生。
  为了调动广大民事主体的投资热情,担任发起人的民事主体既可以是自然人,也可以是法人和其他组织(如个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构、合伙型联营)。发起人不同于普通投资者之处在于:发起人要作为设立中投资基金公司(在公司型投资基金的情形下)的机关、或者投资基金投资者(在合同型投资基金的情形下)的代理人实施必要的法律行为,因此发起人应当具有相应的民事权利能力(尤其是对法人而言)和民事行为能力。国家机关和根据法律、行政法规规定不适合从事投资基金投资活动的法人,不得担任投资基金发起人。但作为国家股东权代理人的国家授权投资的机构或部门,有权担任发起人。
  鉴于投资基金发起人实施的发起行为是一种商行为,而且在发起设立过程中负有相应的义务,立法中应当允许投资基金协议或者章程规定投资基金发起人的特别利益,如优先担任投资基金管理人的权利、合理报酬给付请求权、以非货币形式(如实物、工业产权)作为投资基金的出资等。
  投资基金发起人的人数是否应设有最低限额,值得研究。依《公司法》第73条规定,发起人应当符合法定人数(一般情形下为5人;国有企业改建为股份有限公司时,可少于5人)。与《公司法》相呼应,公司型投资基金的发起人人数似应有所要求。鉴于一人公司在我国的承认是未来公司法改革的内容之一,笔者倾向于《投资基金法》对投资基金发起人人数不作规定为宜,而留待发起人的意思自治。当发起人为数人的,应当签订发起人协议书,分别规定各发起人在发起设立投资基金过程中的权利义务。为强化对投资者及债权人的保护,发起人之间的关系应当解释为合伙关系。
  为强化投资基金发起人的责任,避免投资者遭受损失,《投资基金法》应当在《公司法》第97条之规定,确定投资基金发起人应当承担下列责任:(1)投资基金不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负清偿责任,并对认购人已缴纳的款项,负返还款项并加算银行同期存款利息的责任;(2)在投资基金设立过程中,由于发起人的过失致使投资者利益受到损害的,应当对投资者承担赔偿责任。既然发起人之间互为合伙人、代理人,发起人为数人时,发起人的上述责任应为无限连带责任。
  二、投资基金托管人
  投资基金托管人是指依法对投资基金资产进行保管、并监督投资基金活动的商事主体。托管人是我国目前证券投资基金活动中必不可少的一方当事人。拟议中的《产业投资基金试点管理办法草案》对于产业基金托管人也持这一态度。在统一的投资基金立法中,是否应当要求各类组织形式的投资基金都一律以托管人为必要的当事人,应当具体分析。
  在合同型投资基金中,尤其是在证券投资基金中,投资者、管理人与托管人之间的关系是按照信托法的原理设计的。按照信托法,作为受托人的托管人对于投资基金享有法律上的所有权,而作为受益人的投资者对于投资基金享有衡平法上的所有权。证券投资基金中的托管人之所以必要,是因为其担负着两重角色:一是担任投资基金的所有权主体,避免由于投资者的大众化与社会化而引发投资基金的产权不明与产权主体虚位;二是担任投资基金的保管人,确保投资基金的安全性。因此,就合同型投资基金而言,《投资基金法》应当规定托管人为必要的一方当事人。
  在公司型投资基金中,尤其是在产业投资基金中,投资者、经营机构与监督机构之间的关系是按照公司法的原理设计的。按照公司法,作为股东的投资者与作为公司的投资基金之间是两个不同的法律主体,投资者缴纳出资后,该出资的所有权依法裂变为两个不同的民事权利:投资者的股东权与投资基金的法人所有权。既然公司型投资基金是公司之一种,也就对投资基金享有了法人所有权,不需要把投资基金的所有权主体拟制为投资者与投资基金公司之外的第三人。这就需要建立健全公司法框架中的法人治理结构。不管是根据法律规定,还是根据合同约定行使投资基金资产的保管和监督职能,托管人的行为都直接关系到投资者的切身利益。因此,《投资基金法》应当从资本数额、专业人员、硬件设施、托管效率等方面严格规定投资基金托管人应当具备的条件,并对托管人资格的取得程序规定审批制,而非登记制。当前,新设证券投资基金中的托管人大都由国有商业银行担任。从长远看,除了国有独资商业银行,其他采取有限责任公司或者股份有限公司形式的商业银行,也应在具备法定门槛的前提下平等获得担任投资基金托管人的机会。为确保托管人忠实履行对投资者所负的义务,立法中应当一一载明托管人的职责及其退任条件。同时,应当承认托管人在必要的情形下,征得投资基金投资者大会同意,转委托另一托管人对投资基金资产进行托管。但仍就该第三人履行托管职责的行为向投资基金投资者大会负责。为避免托管人监守自盗,侵吞投资基金,应强调托管人的自有资产与其托管的投资基金资产之间、托管的不同投资基金资产之间的互相分离。
  三、投资基金管理人
  投资基金管理人是受委托管理和运用投资基金资产的商事主体。从目前投资基金实践来看,该商事主体主要表现为法人,被称为“投资基金管理公司”。目前为数不少的非银行金融机构(包括信托投资公司),经过近年来的规范化整改,已经有了一定起色。为了充分利用当前的金融机构资源,避免所谓的“大办投资基金管理公司热”,除了新设的投资基金管理公司外,似应允许非银行金融机构根据法定条件和程序充任投资基金管理人。但要采取相应措施,严格审查标准,加强业务监督,防止不合法定条件的信托投资公司滥竽充数,损害投资者利益。至于合伙企业等不具有法人资格的企业可否担任投资基金管理人,值得探讨。鉴于投资基金管理人提供

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