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【期刊名称】 《法学杂志》
合同准据法的含义及其历史演变
【作者】 李先波【分类】 国际私法
【中文关键词】 合同准据法 法律适用 学说 立法【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 27
【摘要】

本文揭示了合同准据法的几种不同含义,并探讨了合同准据法的立法和学说史。

【全文】法宝引证码CLI.A.19157    
  确定适用于合同的法律,被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。而对于合同准据法含义的不同理解是造成其混乱的重要原因。本文拟对合同准据法的含义及其历史发展作一探讨。
  一、合同准据法的含义
  合同准据法(applicable law for contracts)虽然是国际私法中常常使用的概念,但人们对于合同准据法的理解却存在分歧,主要有如下几种观点:
  1、合同准据法是指应适用于合同的法律。《中国大百科全书·法学》认为,契约的准据法是指“涉外契约依照抵触规则所应适用的法律”。有的学者认为,合同准据法即含有涉外因素的合同所适用的法律。还有的学者则将合同准据法界定为“根据任何法律适用规范而适用于国际合同或国际合同的任何方面的实体法。”
  2、合同准据法是指支配合同的成立、内容及效力的法律。一些学者指出,一般认为合同准据法主要适用于合同的成立、内容及效力方面的问题,而并不能适用于合同的所有方面。
  3、合同准据法仅指支配合同内容及效力的法律。
  由此可见,合同准据法实际上有最广义、广义与狭义之别。上述第一种观点是从最广义上来理解合同准据法这一概念的,无论是适用于缔约能力、合同形式、合同的成立与效力、合同的履行、合同的解释等的法律,都称之为合同准据法。第二种观点则是从广义上来理解的,合同的准据法本身只适用于合同的成立、内容及效力,而适用于缔约能力、合同形式、合同的履行、合同的解释等的法律,则分别称之为缔约能力的准据法、合同形式的准据法、合同的履行的准据法、合同的解释的准据法。第三种观点则是从狭义上来理解的,合同准据法仅指支配合同内容及效力的法律。
  二、合同准据法的历史演变
  1、19世纪以前的立法和学说
装完逼就跑

  (1)罗马法。古代社会并未发展出任何重要的冲突规则。在与契约和其他一些私人交易的冲突法有关的案件中,人们经常引用《查士丁尼法典(Justinian’s Digest)》中的两个条款,即D.21.2.6“Si fundus”和D.44.21.7“Contraxisse”。“Si fundus”规定,土地的出让者必须以契约缔结地通行的习惯为依据确保土地契约的履行。“Contraxisse”宣称任何人只要在某地承诺履行契约,那么该地就视为契约缔结地。以现代标准来看,这些条款作为法律起源的价值是微不足道的。契约缔结地法律应该被适用这一普通原则很难从“Si fundus”这一特殊条款中推演出来;而且“Contraxisse”这一条款反而赋予契约履行地法院以管辖权,而这一管辖权已经为契约缔结地法院所拥有。
  (2)巴托鲁斯(Bartolus)的学说。巴托鲁斯(1314—1357)认为契约缔结地法应该调整与契约的形式和内容有关的一切问题。他引用了“Si fundus”条款,而且宣称当契约缔结地法和契约履行地法不一致时,也应该适用该条款。如果契约履行地为当事人双方公开或含蓄地达成一致时,则契约的效力应以该契约的履行地法为准。如果没有达到一致,则由法院地法确认契约效力。他还主张,对当事人的缔约能力应适用其住所地法。在巴托鲁斯来看,“自然后果”也是契约的内容之一,例如要求适当履行,他认为这种后果同时也包括“不规则后果”,即由于出售者的疏忽或迟延履行所造成的后果。他的分割论观点在大陆法系和英美法系中都有支持者,但更多的学者不赞成这种分割论。在以后的几个世纪里,似乎欧洲大陆更盛行适用法院地法的规则。
  从整体而言,契约领域并没有引发许多冲突实例,大多数契约法都是普通法,与特定的成文法并无关系。婚姻财产法在很大程度上就由儿个不同的成文法组成,而其相关冲突问题的解决就形成了后来决定与契约相关的冲突法的重要原则。
  还应指出的是,从法则区别说产生以来直到16世纪杜摩兰提出的意思自治说被实践所接受,由于适用缔约地法比较方便,其确定性和可预见性较强,适应了当时社会发展和经济贸易的实际需要,因而以缔约地为主确定适用于合同的法律的方法在涉外合同的法律适用中占据了统治地位。但由于国际经济交往的不断扩大和科学技术的发展,大量的合同缔结方式已由传统的“面谈式”变为电话、电报或电传等非直接对话的方式,合同缔结地变得复杂而难以确定。时代的发展迫使合同缔结地法于19世纪上半叶退出了历史舞台。
  (3)杜摩林(Charles Dumonlin)的意思自治理论。法国学者杜摩林(1500—1566)是第一个对当时盛行的适用契约缔结地法规则提出批评的学者。在杜摩林看来,在那些法律部门内,当事人的意图应该是决定性的因素。表现这种意图的环境决定了哪种法律应具支配地位。契约缔结地、当事人的先前住所和现在的住所所在地及其他环境都应被考虑。“Si fundus”与其他渊源一样无法适用于所有情况。“冲突法的所有文字表述应该准确无误,且必须考虑到通常的情况,它不必为适应特殊的情况而细分。”例如,一个人在意大利旅行时要卖掉他在托比根(Tubingen)的房屋,他没有必要依据意大利法去为收回出租的房屋而提供双重担保,也没有义务在收回房屋的案件中支付双倍于房价的赔偿。他只需依据托比根的通行规则或普通法来承担担保责任。在此案中,契约缔结地是偶然的而不是固定的。但如果是同一个人住在托比根要将位于格洛瓦(Genoa)的房

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