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【期刊名称】 《法学杂志》
股东派生诉讼的法律保护
【作者】 胡震远【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 公司法
【中文关键词】 民法通则、公司法、股东派生诉权、法律保护
【期刊年份】 2000年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】

随着《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的实施,股东派生诉讼案件已不乏其例,并呈上升趋势,有些司法实践上的问题亟待解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.19083    
  股东派生诉讼是指当公司的合法权益遭受侵害,而公司怠于诉讼时,符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉权系由公司的原始诉权派生而来,派生诉讼同时具有代位性和代表性。
  一、现行法律对股东派生诉讼的保护
  在我国现有的民事诉讼制度中,并没有关于股东派生诉讼制度的具体规定,但根据最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》(以下简称“《复函》”),合营企业的外方与卖方有利害关系,而董事会不起诉时,中方可以提起诉讼,下面仅就此对派生诉讼的保护作一分析。
  (1)派生诉讼的原告主体资格要件:第一,对公司性质的要求。《复函》只涉及中外合资企业的中方提起诉讼的问题。《公司法》上的公司按照其组织形式可以分为股份有限公司和有限责任公司两种,中外合资企业并不是按照公司组织形式划分的一种,而是按照所有制形式划分的公司种类,虽然中外合资企业的组织形式是有限责任公司,但其与有限责任公司毕竟是特别主体与一般主体的关系,因此《复函》的效力不及于所有《公司法》意义上的公司。仅对中外合资企业有效,提起派生诉讼的原告股东必须是中外合资企业的股东。第二,对公司内部程序前置的要求。《复函》规定中外合资企业的中方在董事会不作起诉时,中方可以提起派生诉讼,包括两层含义:①合资企业董事会代表中外合资企业主张原始诉权时,中方股东无权主张派生诉权。董事会不起诉是合资中方提起派生诉讼的充分条件。②《公司法》规定股东可以通过多种途径提请公司主张公司自身权利,诸如提请召开股东会临时会议作出决议、提请监事会行使监督职能等,但《复函》中并未涉及股东可以行使的其它权利,只有在股东提请董事会决议诉讼未获同意时,才允许派生诉讼。董事会不起诉是股东派生诉讼的唯一前提。
  (2)派生诉讼的被告主体资格要件。《复函》针对的是中外合资企业对外发生的经济合同纠纷,且合资外方与卖方有利害关系,因此被告的范围被限制在公司外主体,股东不得对公司的董事、监事、控股股东等公司内部主体对合资企业的侵害提起派生诉讼。另外,被告必须与合资企业发生买卖法律关系,并在该买卖法律关系中作为卖方。
  (3)公司在股东派生诉讼中的诉讼地位。公司怠于诉讼,故其在诉讼中不可能主张权利而成为原告,法院也无由将其追加为共同原告。因为若公司作为原告,则其直接享有原始诉权,股东的派生诉权因而丧失依据,况且一项独立的不可分的诉权不能分别同时由不同主体行使。需要指出的是,在继承、共有等情况下,法院有权追加原告,因为主动行使诉权的原告并不享有完整的诉权,完整诉权由所有的原告共同享有。但在股东派生诉讼中,由于公司怠于诉讼,其诉权已为股东所完全承接,股东已完整享有诉权,故法院不应主动追加原告。股东提起派生诉讼系为公司的利益,公司是事实上的权利主体,而非受诉主体,亦无理由成为被告。实践中最有可能产生争议的是公司是否可以成为诉讼第三人。由于公司的合法利益受到直接侵害,故公司自然对诉讼标的享有独立请求权,但有独立请求权的第三人必须自愿行使诉权而参加诉讼,法院无权令其参与诉讼。而无独立请求权的第三人应与诉讼结果有法律上的利害关系,从表面上看,公司符合此条件,但是无独立请求权的第三人对争议的诉讼标的不享有实体上的请求权,且依附于原告或被告一方,然而股东替代行使的正是公司实体上的请求权,况且公司不可以为其股东的依附,而请求公司自身的权益;公司更不可能成为其侵害人的依附。故公司不是派生诉讼的第三人,根据现有民事诉讼制度,公司不可能成为派生诉讼的当事人。
  《复函》肯定了股东的派生诉权,为中国股东派生诉讼首开先河,并突破了民事诉讼对国接法律关系保护的限制。为商事诉讼特异于民事诉讼,在股东派生诉讼制度上设计了雏形,在一定程度上解决了股东派生诉讼的原告主体资格问题,无疑是诉讼制度的进步,具有重大的积极意义。然而,由于《复函》毕竟只针对具体案件,要对股东派生诉讼制度作完整的规定,尚有待进一步立法。此人家庭地位极低
  二、股东派生诉讼的立法完善。
  因现行诉讼制度中没有涉及完整的股东派生诉讼制度,而在司法实践中,法官或是面临过多的自由载量权,或是无从适法,难以作出统一的裁决,故现行法律对于股东派生诉权的保护尚有待完善。
  (1)关于股东派生诉讼制度的确立。《中华人民共和国民法通则》第五条规定:“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”《公司法》第四条第一款规定,公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益等权利;第二款规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任”。《公司法》第六十三条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”显然,无论是公司的财产权还是股东享有的股权都受到法律的保护,公司首先应当维护自身权益,当公司不作为时,股东有权通过派生诉讼维护公司合法权益,从而间接排除股权遭受的侵害或者面临的侵害危险。诉权正是当事人维护自身合法权益的固有权利。从这个意义上说,赋予股东派生诉权有法理依据。但是,民事诉讼当事人行使诉权,首先是主张其对对方当事人的请求权,而请求权的特征之一就是具有相对性。因此《民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项规定,原告是与案件有利害关系的公民、法人和其他组织,并且这种利害关系是直接利害关系。这是当事人行使诉权的一般原则,而派生诉权是在公司怠于行使原始诉权的特定条件下的派生,是诉权相对性原则的例外,只有在法律明文规定,方可允许。因此,不妨在《公司法》中增设股东派生诉权的明确规定。
  (2)关于原告的主体资格的规定。股东持股期间要求,英美法系国家对此采用“当时股份持有原则”,即要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份,而不得对其成为公司股东之前,公司所受到的侵害提起派生诉讼。大陆法系国家则采用“持股期限原则”,即要求派生诉讼的原告必须在其起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。两种原则均有其合理性,但基于我国公司制度的发展程度,笔者认为,采用“当时股份持有原则”更切合我国现状,有利于防止出现原告股东与他人串通损害公司利益或原告股东滥用诉权的现象。一方面,入股行为是股东基于对公司发展前途的认同,股东在入股前应对公司的状况作一了解,对其自己的投资行为应当承担风险。另一方面,股东退股系因于多种情况,其中不乏股东与公司或公司内部机构的冲突,如果允许股东持股达到一定期限即享有派生诉权,容易导致股东滥用诉权

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