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【期刊名称】 《法学杂志》
论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷
【作者】 刘凯湘聂孝红【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法、预期违约、适用范围、不安抗辩权
【期刊年份】 2000年【期号】 1
【页码】 13
【摘要】

我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度,在第108条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是,它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面,即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。这不仅造成了对预期违约行为的认定困难,而且还使预期违约和该法同时规定的不安抗辩权在适用上产生了混乱。

【全文】法宝引证码CLI.A.19084    
  预期违约,又称先期违约,是英美合同法上的独有制度[1]。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则,它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失,而且还可以及时地解决合同纠纷,从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说,预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
  预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分,不仅英美法系国家的法律对其作出了规定,《1980年联合国国际货物销售合同公约》对其也作出了规定。新颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)也在继承大陆法基本框架和体系的同时,吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度,在第108条对预期违约制度作出了规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”
  然而,我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定,但它和英美法中的预期违约制度相比,却存在着严重的缺陷和不足,这种缺陷和不足主要体现在它的适用范围上。
  一、英美法中预期违约的类型
  欲谈《合同法》中预期违约制度的适用范围,就须先考察英美法中预期违约制度的类型。在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决[2]。它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同;默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案[3]。它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。
  英美法系国家大都规定了预期违约制度,其中尤以《美国统一商法典法宝》的规定最为完备。从该法的规定来看,明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权[4],但二者又是有区别的,这种区别表现在:
  第一,违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,这种表示既可以是口头的,也可以是书面的;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么,《美国统一商法典》规定得比较抽象,仅为“有合理的理由认定对方不能正常履行”,对何为“合理的理由”,该法典并未作出具体的解释。一般认为预见默示预期违约的标准有三:即对方履行合同的能力有严重缺陷;对方履行合同的信用有严重缺陷;对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同[5]。
  第二,违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约是明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从违约者的某些行为推测到的。因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。
  第三,救济措施不同。明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化成明示预期违约了,受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益。
  二、《合同法》中预期违约适用范围上的缺陷之一:造成了预期违约行为的认定困难
  我国《合同法》将预期违约规定在第7章“违约责任”部分中,从该章第108条规定的内容来看,预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式,第108条未作出特别规定,就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保。所以,第108条规定的预期违约只是明示预期违约,由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。
  从第108条的内容还可以看出,《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家的规定是不同的。在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而

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