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【期刊名称】 《中外法学》
刑法例外规律及其他
【英文标题】 Exceptional rule in Criminal Law and other Related Issues
【作者】 储槐植【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1990年【期号】 1
【页码】 19
【全文】法宝引证码CLI.A.12723    

“例外”就是在一般规律或认定之外。“规律”是事物内部的本质联系和发展的必然趋势,具有普遍的不断重复出现的特点。一般说来,例外和规律是两个对立的概念。然而近代刑法规范的例外,不分国界,不断出现,长期存在,使刑法实际处于不断改革之中,从而推动刑法本身的发展。从宏观时、空上看,刑法中的例外是一种普遍现象。既然如此,它就必定具有某种规律性的特点,本文称之为“例外规律”。这是一个尚未开发的课题,有探讨的必要。

一、刑法例外现象普遍存在

(一)罪刑关系方面。有罪必罚是刑法的常规,有罪不罚(罚指刑事处分)是例外。我国刑法32条关于犯罪轻微免于刑事处分的规定正是有罪不罚的例证。刑法典总则作这种规定在各国刑法中虽然并不典型,但二次大战后出现的作为刑事政策重要内容之一的“非刑罚化”思想(即同犯罪斗争并非均用刑罚方法)在世界各大洲普遍被接受,有的已经直接反映在刑事实体法上,有的则体现在刑事诉讼实践中。

犯罪由国家惩罚是近代罪刑关系方面的一条一般规则。在特殊情况下犯罪可由私人加以惩罚,正当防卫的实质正是作为对犯罪实施国家制裁的例外而被规定在各国刑法中。

(二)犯罪论方面。关于犯罪定义,普遍认为只含定性因素。我国刑法10条犯罪定义的“但书”把定量因素纳入犯罪概念,这在当代世界刑事立法史上是个突出的先例[1]。还不能说是绝无仅有的例外。从本质上说,立法之前都有定量考虑,这就是为什么骂人不是犯罪而侮辱诽谤为犯罪、随地吐痰不是犯罪而厂矿大量排放有害物质为犯罪的道理所在。差异在于其他国家刑法典规定的犯罪定义本身一般只具定性的特征,其犯罪概念的定量因素体现在司法人员的裁量权中:警察可以因为罪行显著轻微而不送检控机关,法官可以由于行为危害不大而不判罪。

犯罪主体为自然人,是传统刑法的一般规则,它以犯罪行为是身体动作和罪责自负的原则为基础。1890年美国《谢尔曼反托拉斯法》的法人犯罪条款是近代刑法史上对传统犯罪主体样式的第一个例外。随着商品经济的发展和法人组织在社会生活中正负作用的增长,100年来这种“例外”跨越国界超越法系而出现扩展趋势[2]。根据我国1979年刑法,犯罪主体仅限于自然人,1987年海关法是我国规定法人犯罪(称单位犯罪)的第一部法律,1988年全国人大常委会通过的两个补充规定[3]又增多了法人犯罪。

罪过作为犯罪构成的主观方面是近代刑法的一条通则,但也存在着例外:法律认识错误不免罪,然而不能否认某些情况下的法律错误确实影响主体的罪过,此其一。其二,关于奸淫幼女罪的年龄认识错误(属事实认识错误),各国刑法向来采取“绝对责任”立场(近年求出现变通性法条或作法)[4]。

惩跖犯罪未遂尤其犯罪预备(刑法明文规定惩罚预备犯的在当代并不多见),其实是对犯罪客体(法益)的例外规定,所以不仅在刑法总则里特别写出,而且许多国家还在分则中专款注明。

构成犯罪要有行为,早在罗马法中就已成为一条规则。英国在资本原始积累过程中,大批农民被迫离开土地,涌向城市,流浪乞讨,刑法中出现了不必要求犯罪行为的仅凭身份治罪的流浪罪。直至今日,美国有些州刑法仍保留这个罪名。

犯罪行为分为作为和不作为两种形式,这是近代刑法的公理。社会出于同犯罪斗争的需要,为了方便司法,二次世界大战后在有些国家刑法中出现了既非“作为”也非“不作为”的犯罪构成,即“持有”型犯罪,例如持有毒品罪,持有赃物罪等等。持有(Possession,亦译占有)是一种状态,不是作为,但其起始点常是积极的作为;状态本身更近似不作为,而刑法上的不作为却总与不履行特定义务相联系。“持有”状态是作为与不作为的特殊结合,日益被刑法理论认为是“第三”犯罪行为形式。在传统刑法的行为理论中,它只能算是例外。值得一提的是,我国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定的新罪,即公务人员持有超过合法收入的财产罪,它是惩治腐败的锐利武器。《补充规定》公布两年以来全国各级人民法院适用该款治罪的案例只有一、二件,没有发挥其预想的应有作用,主要原因是司法界和理论界对此罪的构成与罪名存在着重大误解,仍以一般犯罪行为模式(作为或不作为)来理解该款规定,没有把这一新罪视为传统格局的例外从而把握其特殊性——持有型犯罪。

刑法分则中规定的不少“以××罪论处”的行为,其实都是“××罪”(典型犯罪)的例外。

(三)刑罚论方面。刑与罪相称是近代刑法的一条基本原则,

“刑”既指判刑也指行刑。缓刑和假释现在已经成为普遍制度,从历史上看它们都是作为通常的判刑制度和行刑制度的例外首先出现在个别国家。

互有牵连的两个罪采取“从一重处”的牵连犯概念是对“一罪一刑”规则和数罪并罚制度的例外。

相对确定法定刑(幅度刑)的上限和下限一般不得突破,这是规则。减轻和加重处罚是对刑法分则具体罪规定的法定刑的例外。

上述不完全列举足以说明刑法规范充满例外,可以认为没有例外就没有刑法发展,刑法生命即告终止。刑法理论对种种例外规定的各别研究相当充分,但把例外作为一种刑法现象上升到总体层面高度加以探讨则尚属阙如。

二、“例外规律”基本含义

个别例外的出现都具有偶然性。所谓例外规律,是指例外规范作为普遍现象其所包含的内部本质联系和发展必然趋势,其体有两方面内容:例外规范源于国家需要;例外规范趋向两极转化。

(一)例外源于国家需要,是例外现象产生和存在的内在根据。国家需要指国家控制危害行为的需要。从逻辑上说,例外就是超出常规,因此,刑罚例外的存在理由无法从例外出现以前的既存刑法原则中得到说明。这就是为什么法人犯罪肯定说想从传统刑法理论中“寻找”法人犯罪成立理由而总不如否定说那样能自圆其说的根本原因。对所有例外存在理由的论证情形都是相同的:例外在既存原则的圈子中总处于“劣势”,有效的论证首先必须把例外与既存原则放在相同的层次上。论证中肯与否取决于思维是否得当。相同的层次就是国家需要。例外适应于国家需要而出现,全部刑法原则、制度也是国家需要的产物。以法人犯罪为例、现代商品经济随着工业革命得到迅速发展,工商企业活动的触角伸展到社会生活的每根神经,法人同民众的福利息息相关;与此同时,法人的非法行为对国计民生造成损害的危险性和可能性也日益增长。为了维护公众利益,国家需要对企业法人加强控制,增强法人的社会责任感。为此,一方面把不少义务用更严格的民事责任来认可,另一方面把某些更大义务制定为刑法规范,这就是法人犯罪新概念会出现的内在根据。再如前面提及的持有超过合法收入的财产罪,这一新罪名产生的社会背景是,引起公众愤慨的腐败现象盛行,有些公务人员在以权谋私过程中千方百计地规避法律制裁,给司法部门依据传统刑法规范追究责任设置重重障碍。许多案件凭直观便可察觉其中必定有鬼,

“工资八十几,楼房拔地起”。但司法部门花了很大力气,由于取证不易而很难对其绳之以法。新罪名的创制,便于司法部门绕过不法之徒设置的障碍,不必去查证非法财产的来源(究竟是贪污还是受贿或者走私所得均无需查证)。而只需证明现状,即现在持有的财产明显地超过了其合法收入便可定罪判刑,这样就容易把鬼捉住。以上从微观说明各个例外规范的创制均无例外地出于具体的国家需要。

犯罪与刑法,从因果关系的顺序看,先有犯罪行为,后有国家刑法规范。社会危害行为不断变化,刑法也随之变化。由于刑法北大法宝本身具有的相对稳定性,这种变化通常只能表现为创设例外规范的形式。有犯罪就有刑法,那么犯罪发生变化刑法就必然有例外规范出现。例外规范与一般规则同在,没有无例外的刑法。这是从宏观上说明国家需要与例外现象普遍地长期存在的本质联系。

国家需要具有三个特点:一是总体性,即社会总体性。任何国家都是一定历史时期的各该社会的总体代表,在这一意义上,国家需要就具有社会性。但是国家不是社会全体的代表,所以国家需要并不笼统地等于社会需要。各种社会需要只有当其反映社会总体意向时才能上升为国家需要。那些仅仅代表个别人或个别集团的需要不能称作国家需要。二是现实性。从心理学上看,任何需要都基于短缺,短缺都是现实状态。因此,国家需要本质上都是现实需要。从价值评判角度观察,现实的并不都是合理的。从历史角度观察,现实的并不都是长存的。因此,不能认为只有合理的和符合历史发展的需要才是国家需要。三是多样性。国家管理的复杂性决定了国家需要的多样性,归纳起来大致有七方面的需要:国家安全需要,保护国民需要,经济运行需要,行政管理需要,社会秩序需要,维护公德需要,国际交往需要。

(二)例外趋向两极转化,是例外现象发展的必然趋势。例外不能永远是例外。随着时间推移,有些刑法例外规范被淘汰,有些则长久存在甚至普遍化进而成为一般规则。罪刑法定是近代刑法的基本原则,它派生出


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