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【期刊名称】 《法律科学》
犯罪论中数额的地位
【作者】 涂龙科【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 犯罪学【中文关键词】 数额犯;未遂;既遂;构成要件要素
【英文关键词】 crime amount;attempted crime;committed crime;necessary element
【文章编码】 1674-5205(2012)04-0076-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 76
【摘要】

在我国刑法中,关于犯罪数额的立法形式比较多,种类多样。我国刑法条文中有关数额的实体法规定,在入罪、此罪与彼罪、量刑等多个方面发挥作用。不能把刑法中所有的定量因素都理解为数额犯,数额犯是指法定的决定某一行为是否构成犯罪在量上的表现。要论证数额在犯罪构成中的地位,需要解决以下几个理论问题:(1)数额为什么能决定一个行为是否构成犯罪?(2)行为人主观上对数额没有认识的情形下,如何成立数额犯的故意犯罪?(3)数额犯是否存在未遂形态?上述三个问题的理论推理结论是:数额是犯罪成立要件要素。

【英文摘要】

In China's criminal law , there are a variety of forms of legislation concerning the crime amount, which have effect in many aspects in the criminal law provisions, such as the definition of crime, the sharing of responsibility and decision of punishment. We cannot take every amount element as crime amount, and crime amount is the amount of statutory decision refers to a certain whether acts constitute a crime in quantity. To argument how quantities constitutes a crime, we need to solve the following theoretical question;(1)Why amount can decide whether an act constitutes a crime?(2) If the criminal do not have the conception of quantity, how can we say he commit a crime on purpose?(3) Whether there is an attempted crime concerning the quantity? We can conclude for these three issues as below the crime amount is a necessary element of crime commitment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163793    
  刑法中,在表示财物的大小、多少时,有的场合是用“数额”,而有的场合则用“数量”。是否有必要区分数额与数量,学界有不同的观点。有学者区别数额与数量,主张数额表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额。而数量是指表现为一定物品的犯罪对象多少,大小的单位数目。〔1〕也就是说,数额用以表示货币,而数量则用来说明物品。另有观点则认为,犯罪数额是指以一定标准计算的财产的数目,也就是货币或具有一定经济价值的物品的数目。〔2〕该观点认为,数额既可以表示货币价值,也可以直接表示物品的数目。
  主张区分论的学者认为,数额与数量之间应当有区别,数额强调的是犯罪对象的经济价值的大小,数量反映的是犯罪对象的客观数目之多少。对两者不作区分,容易导致数额和数量两个概念的混淆;并且,从刑法的实体规定来看,也是区别使用数额和数量的概念。〔3〕反对区分论的学者则认为,数额犯在我国刑法学中已约定俗成,没有必要作无谓的区分,再增加一个所谓“数量犯”。对刑法中的数额和数量进行严格区分没有理论上的必要。同时,在实践中也无实质意义。〔4〕笔者认为否定区分论的观点比较妥当。区分数额与数量都只是用以表示物品或货币的多少,区分两者确无必要,不但不解决任何问题(实际上也不存在需要解决的问题),而且只会增加理论的复杂性。有学者认为区分数额与数量是97刑法之后的立法新特征,这其实只是论者自己的解读。不能做出区分数额与数量的解读,再用该解读来论证区分的必要性。该论证方法在逻辑上是讲不通的。实际上,在最高人民法院的司法解释中,对数额与数量也并不作区分。数额可以是物品的数额也可以是货币的数额,数量也同样可以是物品的数额也可以是货币的数额。如最高人民法院1998年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第11条规定:根据刑法第210条第1款的规定,盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在25份以上的,为“数额较大”;数量在250份以上的,为“数额巨大”;数量在2500份以上的,为“数额特别巨大”。很显然,该解释将数额与数量是等同使用的,并不作区分。
  数额犯的“数额”可以是货币数额的观点,也符合我国司法实践的经验和需要。数额犯的定罪量刑必须考虑犯罪所得或犯罪造成损失的数额,一般情况下财物的数额可以以货币数量的形式加以计算,但是有些情况下,财物的特殊性导致在正规法律文书中无法以货币形式计算其数额,这样只能退而求其次,以物品的数量来计算其数额。例如,对于法律法规禁止流通的违禁品,往往无法计算其货币数额。原因是:财物一般应按照市场零售价的中等价格计算,而毒品等违禁品,不允许交易,没有正常的交易市场,黑市交易因时间和地点不同价格差异巨大,平均价格难以认定;同时,黑市交易的极端隐蔽性,也导致了正规估价机构对各地违禁品的交易价格很难做出相对全面和准确的统计。而对于“杜冷丁”等正规市场和黑市都有销售的药品,正规医药市场和黑市的价格相差悬殊,“市场中等价格”根本无从认定。估价机构对于违禁品的估价,很难证明其公正性和合理性;而一旦做出估价后,辩护方也难以提供反证加以反驳,不利于辩护权的正常行使。另外,法律解释、司法判决等正式法律文书如果以黑市的非法交易价格作为财物价值,容易与公众的正常观念发生抵牾,违背了公众的法感情。正是基于此种考虑,1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。”{1}
  在我国刑法中,关于犯罪数额的立法形式比较多,种类多样。总体上可以包括以下几类:(1)货币数额与物品数额。货币数额是以货币的形式表现的财物的数量。物品数额则是物的本身的数量的多少、大小,而不需要借用货币或其他形式加以度量。例如,在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中,要求非法制造的注册商标标识数量在2万件(套)以上的,才作为犯罪处罚。(2)行为数额与结果数额。行为数额是指行为本身指向的财物在数量上的表现。如经营数额、销售金额、货值金额、犯罪总额等。结果数额指犯罪行为造成的危害后果在数量上的表现。如损失数额、非法所得数额等等。
  一、数额的实体法意义
  考察我国的数额的实体法规定,条文中数额的规定,在以下多个方面发挥作用:(1)入罪数额。入罪数额的意义在于决定行为是否成立犯罪,达到数额要求的为犯罪行为,没有达到数额要求的不成立犯罪,而可能作为行政违法行为予以处罚。入罪数额在我国刑法关于数额犯的规定中最为普遍,绝大多数的数额犯都是入罪数额。例如,《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪,要成立该罪,就必要达到走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上,否则,只作为一般的走私行为处理;(2)此罪与彼罪。犯罪的数额,不但是罪与非罪的界限,同时也可以成为此罪与彼罪的区别所在。例如,《刑法》第204条第2款规定:纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。也就是说,行为人骗取所缴纳的税款数额的多少,可以决定行为人是构成逃税罪还是骗取出口退税罪,是此罪与彼罪的界限。(3)量刑数额。在量刑数额中,数额的大小决定行为的刑罚等级,数额越大的,行为人面临越重的刑罚。也就是数额的大小对应刑罚的轻重。例如,《刑法开弓没有回头箭》140条规定:“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”其中很明显,销售金额的四个档次,分别对应刑罚的四个等级,不同的销售金额处以不同的刑罚。(4)未遂处罚条件数额。刑法中关于数额的设定,除了在上述三个方面发挥作用之外,还可以决定行为的未遂犯的成立。例如,最髙人民法院、最高人民检察院于2001年4月5日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第2条第2款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。“虽然学界对该规定的非议很多,有许多学者对此持不同意见,但从实体法的角度,货值金额是否达到140条规定的销售金额的三倍以上,决定生产、销售伪劣产品罪未遂犯的处罚与否。对没有达到该数额的,不作为犯罪处罚,达到该数额的,作为犯罪未遂处罚。但是,该规定是否具有理论上的合理性,值得怀疑。
  二、数额犯的界定
  在我国的刑事立法体例中,犯罪是质与量的统一。行为构成犯罪,不但要求在行为类型上的符合性,还需达到刑法条文明确设定的数量要求。没有达到数量要求的,一般不作为犯罪处罚。储槐植教授认为,我国的犯罪概念既有定性因素又有定量因素,是我国刑事立法的一大创举。〔5〕37
  相比较而言,国外有关犯罪的立法形式与我国有较大的差异。在英美法系国家,即使在成文法的规定中,对犯罪也只做行为类型的定性描述,而不在刑法条文中设置具体数量的要求。从行为性质上,只要符合刑法规定的构成要件,并没有法定的合法辩护事由,不论行为涉及的数量的大小,在刑法评价上都认为是属于犯罪行为。这和我国的立法体制中,同属一行为类型的两个行为,可能由于行为涉及的数额的区别,而有法律评价上的本质区分不同。但是,在英美法系国家,也不是将所有符合某一类型的行为都以犯罪处罚。例如,盗窃他人一元钱的行为,在行为性质上确属于盗窃,但作为犯罪处罚显然不恰当。英美法系国家的解决办法是“立法定性、司法定量”。即基于根深蒂固的司法能动主义观念,司法机关常常运用自由裁量权与衡平权对具体行为的可罚性进行量上的衡量,通过赋予司法官员较大的自由裁量权,事实上将情节轻微不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外。〔6〕应当说明的是,对实践中仅因情节轻微而不予刑罚处罚的行为,司法上决定的仅仅是其是否值得处罚,并不改变行为在立法上的犯罪性质。
  与英美法系国家一样,大陆法系国家立法上的犯罪概念也只有定性因素,而不包含定量因素。也就是说,数量的大小、多少,可能在量刑上具有意义,但并不决定行为性质的犯罪与否。为了避免刑罚的触角过宽,大陆法系在实体和程序上建立了多种出罪机制,将情节轻微而不需要动用刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外。在实体上,通过实质构成要件论、社会相当行为论、可罚违法性等刑法解释理论,解决一部分轻微行为的免罪问题。在程序上,通过诉讼程序上设置筛选机制,将不需要加以刑罚处罚的轻微行为排除出去。如日本刑事诉讼法通过赋予检察机关的起诉便宜权,从程序上排除一部分轻微行为的犯罪性。〔7〕113
  从上面的考察可以看出,“立法定性、司法定量”是世界各国较为普遍的一种做法。我国立法中同时规定定性与定量的两方面因素,是相对特殊的立法例。在数额作为刑法条文明确要求的行为入罪条件,也就是数额犯中,对其中的数额如何理解,就成为一个有特色的“中国式问题”。尤其在我国大量采用数额作为入罪条件的立法背景下,讨论该问题具有重要意义。
  对于数额是否包括没有定罪意义的量刑数额,学界有不同的观点。有学者认为,凡是涉及犯罪对象数额的犯罪,称之为数额犯。〔3〕574该观点是对数额犯的最广义理解。包括在法律条文中直接规定构成犯罪及不同处罚的各种具体数额或以“数额较大”作为构成犯罪的要件内容、以“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节特别严重”作为加重处罚的要件内容的犯罪。〔8〕21-22可以认为,按照最广义的理解,数额犯不但包括数额作为定罪因素,也涵盖数额作为量刑因素的情形,是刑法条文所有出现数额的犯罪。相反的观点将数额犯当作一种法定的犯罪构成类型来理解。该观点认为数额犯是指以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪。数额犯的法定数额必须具有犯罪构成上的定量功能,即法定的数额标准具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的意义。如果犯罪的法定数额只是涉及刑罚幅度的选择,则该犯罪不属于犯罪构成类型上的数额犯。〔9〕74笔者倾向于后一种观点。实际上,数额影响行为人的量刑,为世界各国刑法立法与司法所公认。把量刑数额纳入数额犯,不能反应我国刑法中将数额作为行为入罪条件的特质,会掩盖数额犯面临的理论难题,不利于挖掘数额犯研究蕴涵的理论价值。所以,数额犯必须是:(1)决定行为入罪的数额。不具有定罪功能,而在量刑上发挥作用的数额,不是数额犯的研究对象。(2)数额犯是以数目表现的量的大小。数额犯的数额必须是以数目形式表现出来的。数额是定量的形式的一种,但不能把所有刑法上的定量因素都理解为数额犯。例如,情节犯不能理解为数额犯。(3)数额犯的数额必须具有法定性。所谓的法定性,具体而言是指刑法的明确规定。如果刑法没有从立法上对行为的处罚范围用数额的方式进行明确的限制,不能认为是数额犯。在司法上,出于刑事政策的考虑,通过数额的方式,将一部分在量上较小的轻微的不法行为,排除在犯罪圈之外的,不属于数额犯。例如,《刑法》第170条规定的伪造货币罪,刑法条文并没有作数量的要求,但司法实践中将伪造货币的总面额在2000元以上,作为起刑点,不能据此认为伪造货币罪是数额犯。
  三、数额的地位
  真正值得研究的是在数额作为行为的入罪条件,没有达到数额要求的不作为犯罪处罚的场合,该数额作何理解?对此,国内学界有不同的看法,比较有代表性的有以下几种:
  (1)成立或既遂标准说:即数额犯是指以法定的犯罪数额的发生作为犯罪的成立或犯罪既遂标准的一种犯罪类型。〔10〕
  (2)处罚条件说。有的学者则认为,“数额较大”是犯罪的客观处罚条件,它本身不是犯罪的构成要件,只是刑法发动事由,缺乏“数额较大”这一条件,犯罪仍然成立,只是不能追究行为人的刑事责任而已。〔11〕同样的观点认为,盗窃罪等数额犯中“数额较大”,只需要客观上违法所得数额较大即可,并不需要行为人认识到这一点,因此属于犯罪构成中的客观的超过因素。〔12〕
  (3)构成要件说:即以一定的数额作为构成犯罪要件的,称为数额犯。如果达不到数额较大的程度就不认为是犯罪。〔13〕按照该观点,数额是独立的构成要件,整个犯罪构成体系为罪体——罪责——罪量三位一体的。〔14〕276
  (4)既遂条件说。该观点认为,刑法分则条文规定的犯罪是以既遂为模式的;既然以既遂犯为模式,就意味着刑法分则条文是按既遂罪设置构成要件的。因而对于数额犯而言,法定的数额就是关于犯罪既遂条件的规定。〔15〕
  第一种观点的不妥之处比较明显。按照该观点理解,数额既可能是犯罪的成立条件,也可能是衡量犯罪是否既遂的条件。犯罪成立与犯罪既遂是犯罪行为的不同发展阶段,犯罪成立之后才可能出现既遂。相反,犯罪成立不意味着必然既遂。同样是作为行为入罪条件的数额要求,不可能在同一犯罪中既是成立条件同时又是犯罪既遂条件。这是显而易见的。那么,是否存在数额在一部分犯罪中是成立条件,而在另一部分犯罪中是既遂条件呢?答案也是否定的。
  第二种观点认为数额属于客观处罚条件,也值得商榷。所谓客观的处罚条件,是对有责的不法行为进行补充以引起可罚性的情形。客观的处罚条件既不属于违法性要件,也不属于有责性要件。客观的处罚条件的具备与否与犯罪是否成立无关,即使没有出现客观的处罚条件,犯罪仍然成立。只不过在不具备客观处罚条件时,行为没有可罚性,而不加以刑罚处罚。客观处罚条件的目的在于限制刑罚的发动,而不决定犯罪的成立。这与数额犯中的数额功能明显不同。数额犯中的数额具有决定行为是否构成犯罪的功能。没有达到相关数额的要求的行为,不构成犯罪,而并不是不予以刑事处罚。从我国刑法有关犯罪的概念来看,可罚是行为成立犯罪的必要条件,不存在成立犯罪但又不可罚的行为。因此,客观处罚条件在我国刑法中并没有容身之地。
  构成要件说与犯罪既遂说的分歧根源在于对我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式还是以成立为模式的认识的不同。主张刑法分则立法以既遂为模式的学者认为,刑法分则是以既遂设置构成要件,符合分则规定构成要件的就是犯罪既遂。所以,对数额犯而言,达到数额要求的就犯罪既遂,没有达到数额标准,就不构成既遂而是未遂或其他,例如,对生产、销售伪劣产品罪而言,“销售金额5万元以上”,是犯罪既遂的条件,符合该条件的,成立犯罪既遂。不符合这一条件的,并不否定行为成立犯罪,只是没有达到既遂形态,但可以构成犯罪未遂。持构成要件说的学者则认为,刑法分则是以犯罪的成立为模式设置的,符合分则规定的构成要件的,成立犯罪。反之,不符合的,不成立犯罪,并没有犯罪未遂的余地。同样,以生产、销售伪劣产品罪为例,“销售金额5万元以上”,在构成要件说看来,是犯罪成立的条件,符合该条件的,成立犯罪。不符合这一条件的,行为不成立犯罪。
  所谓的构成要件说,其不足之处是比较明显的。在我国刑法理论中,只有主体、客体、主观要件、客观要件四个要件,不再有其他的任何要件。如果把数额当作一个单独的要件,是否意味着刑法上的四要件变成了五要件?如果把

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