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【期刊名称】 《法律科学》
法官的理性认知与司法前见
【作者】 王申【作者单位】 华东政法大学《法学》月刊社
【分类】 法院【中文关键词】 法官;认知;理性;前见
【英文关键词】 judge;cognition;reason;pre - understanding
【文章编码】 1674-5205(2012)06-0027-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 27
【摘要】 法官认知是一切纷争能够得到解决的前提条件,是法律世界存在的支柱。法官的认识须由客观事实的可靠性来证明,可靠性首先意味着确定性。任何法律现象都被理解为确定的东西,被理解为稳固不变的东西,除非被立法者自己废止。“法官所思”是法官所有认识的真理性的第一保证,法官认识的目的就在于寻求把握审判过程中的司法真相。如果我们把司法看成是一种在司法实践基础上所发生的历史性的活动,那么从事司法审判活动的法官首先有了一种对于法治的在先理解,这就是法官的“前见”。法官前见的获得是其理性选择的结果,体现了事物认识发展的本质,由此构成了法官的视域。
【英文摘要】 The judge's cognition,as the pre - condition of all disputes to be settled condition,is the pillar for the existence of legal world. The judge's understanding should be proved by the reliability of the objective facts,in which reliability first means that certainty. Any legal phenomena may be interpreted as certain things,to be understood as invariable,unless it is abolished by the lawmakers. What judge thinks is the first guarantee of the truth that the judge knows,whose purpose is to seek to grasp the judicial truth in the process of jurisdiction. If we take justice as a kind of historical activities on the basis of judicial practice,then judges engaged in judicial activities first have a prior understanding for the rule of law,that is the judge's pre - understanding. The attainment of judge's pre - understanding is the result of his or here rational choice,which reflects their understanding of the essence of the development of things,which form the perspective of the judge.
【全文】法宝引证码CLI.A.1163774    
  
  任何研究的过程都是一种理性的探寻过程,而所谓探寻理性的过程就是“认识”,探寻理性的结果就是“知识”。法官自他产生之始便从未停止过对法律知识的探寻,探寻法律知识是法官的本性,因为在法官的工作中无时无刻不与知识相关联。在我国的司法实践中可以看到,我们的法官常常存在一个认识论的缺位问题,也就是在遇到问题时,法官往往忽视对自身认识能力的检索,而是寻求外部的知识帮助。比如在审判实践中经常出现的案件请示、审前汇报等现象。对于具备独立认知能力的法官,无论在法律上还是事实上都承担着独立审判的重任,因此民众总是期待他们对法律和事实能够有独立的“正确”的客观认知,希望法官能够进行自我判断、独立处理案件。在一定意义上,司法认识论解决的是法官认识的前提问题:法官认识如何才是可能的?在什么样的范围内才是有效的?法官认识论的构建,须具备特有的知识与智慧。由于法官的认知过程与司法审判的结果有关,所以,面对纷繁复杂的审判工作,法官应当如何去独立思考?法官应当具备怎样的知识应对?这些都是我们研究法官认识论的目的所在。
  一、法官认知体现了司法合理性内涵的价值理念
  法学的发展离不开法官的司法实践,法律知识的形成很大程度上是法官认知的结果;或者说,法学的发展与创造离不开法官的认知。法官认知“指的是法官通过依据某类或某些标准(包括法律规范),对案件中的各类信息进行初步的选择、判断与整合,形成社会推理(而非法律推理)以认知案件事实的过程”。〔1〕103对人类认知能力和认知方式的说明,旨在从逻辑上解决诠释法律可能达到的客观性问题。法官认知是主观世界与客观对象的应对过程,是心和物的交织过程。这一应对或交织过程之所以可能,既在于案件事实的可认知性,也在于法官主观世界的认知能力。〔2〕自古以来,在法官认知与法官理性之间建立起一种必然的内在相关性,一直是法学家们持守的立场和为之努力的方向。由法官提出的理性标准在不同历史时期产生不同的影响,人们将理性视作为法官的实践智慧。法官应当具有实践上的智慧,或者说法官应当成为一个明智者,即实践上是有理性智慧的人。我这里所说的法官理性与智慧,并非来自法官独到的精妙的理解力,而是来自长期实践的法官经验和从丰富的审判经验中获得的可靠而周密的司法判断力。这种在漫长的法官实践中产生的司法智慧,从某种意义上说是法官的一种重要的美德,甚至是最重要的美德。这是人们对法官的认识功能的最高概括与评价。
  在法官理性与认知问题的研究中,我们必须自觉地牢牢掌握法官认识中体现其实践理性的司法理念。在法官认识论中,唯理论和经验论二派之所以在一系列问题上陷入自身无法克服的矛盾,其要点在于认知与实践的关系。实践是人类改造客观世界的一切活动,实践是有意识、有目的的能动性活动,法官一旦进入了司法实践的领域,就把认识论建立在实践理性的基础上,并以实践中法的制度规范作为理性评判案件事实的唯一标准,任何问题,包括政治问题,都必须在法的规范下得到解决。因此,我们对法官实践理性之研究的意义,全在于司法合理性内涵的价值理念与目的中。理念与目的是认识的基石,而法官的认识是是否实践的前提。
  人类的任何活动都是有目的的活动,我们能够认识和把握的不过是自己的作品。而涉及人类共同体和基本行为方式的至关重要的作品就是法律,法律是由人类实践理性建立起来的,它不仅能够为人类的理性自身所认识和认同,具有普遍的适用性,而且也能现实地指导和规制人类的行为。〔3〕128法官有责任按照人类自身所建立起来的行为规范,来维护人类生活的理想秩序。而这既取决于实践理性中建构起来的活动模型,又赖于理性模型与法律客观世界之间的因果关系。在法官的认识“范式”建构中,知识性的探索具有非常大的价值。从认识论的角度来看,一个通过认知而与自身建立关联的主体,会同时面对两个自我:一个是作为普遍的主体;另一个是个别的自我。但无论是一般还是个体,认识总是某一种自我的认识,认识的结果也总是表现在自我的意识中。正所谓“那认识一切而不为任何事物所认识的,就是主体”。〔4〕141因此,作为认识主体的法官认知是一切纷争能够得到解决的前提条件,是法律世界存在的支柱。
  法官认知欲表明的是法官区别于其他一般职业群体的重要心理学特征,而法官的理性也正源于此。法官认知体现了法律演化的社会功能,因为法官所追求的是从对日常生活的理解到崇高事业的合乎理性的思考。法官想知道怎样才能使他的法律认知活动如愿以偿地帮助他实现司法裁判目的。法官的法律认知一般不会去问“发现纠纷的症结或找到解决纠纷的方法如何可能”,而是先问“关涉这一纠纷的法律问题究竟如何可能”。缺少法学背景的当事人可能会发现这个问题令人费解,他们会自问“我需要知道的是纠纷如何解决,我并不关心如何解决纠纷”。的确,只要具备一般知识的人都有能力完成简单的法律认知任务,但他们与法官在能够知道纠纷怎么处理和知道纠纷应该是怎样处理的中间存在着重要区别。
  法官认知的目的在于对案件纠纷达到合乎理性的法律思考,这种对审判客体“真”的探寻,就其最古老的定义来说,就是指认识与对象相符合。如果法官的心灵无法直接进入认知客体,那么法官对对象事件之间的因果关系联系就不可能理解,他就不可能知道怎样才能使司法的目的如愿以偿。而案件的存在如果不为认识着的法官所获悉,客观事实真相也就不会被法官所认知与理解。如此,法官实施法律或判断案情的基础也就没有了,这便有可能会有“冤假错案”的出现。显然,法官与客观事实之间并不是主体与客体的关系,而是主体即客体、客体即主体的互动互换的关系,因为法官的理性是主观性和客观性的统一:一方面法官在认知案件事实过程中,必须反映和适应客观世界;另一方面,作为法官把握案件事实的一种手段,法官采取的是主观的形式。因此,法官的认识并不是奴役认识着的理性认识,而是解放着的理性认识,目的是为法官自我打开通向客观认识的道路。由此可见,法官的自我认知、对周遭世界的了解,对于司法实践来说是无比重要的,因为这种认知可以提高法官的素质,从而使法律世界减少不必要的错误和消耗。因此,认知对法官的生活和审判行为有着重要的作用,并伴随着法官社会实践得到积累、传承、充实和修正。实践法学不能忽视法官认知因素在审判实践中的作用和意义。
  二、合理性内涵与价值理念的认知共识
  法官认知又可称之为审判上的知悉或审判上的认知、确认。法官认知是法官的一种自觉的有目的的实践活动,其重要性主要取决于法官本身的性质。在国家司法体系中审判主体的确定性从根本上来说是绝对的,或者说是先验的存在。如果我们要把关于法官审判知识作为一种实践理性的知识来对待,并欲在此基础上做一番方法论演绎,那么我们首先需要解决法官认知的普遍有效性问题。虽然法官作为司法审判主体的存在是规定性的,但我们如何去发现确定性主体的认知活动则是不确定的。因此,对法官认知问题的研究并非是个可忽略的问题。事实上,司法审判中的审判理念与法官的审判认知总是相伴相随的。如果我们对这些问题没有一个明确的共识,那么法官认知便无从谈起。
  (一)法官的认知由客观事实的可靠性来证明
  “认识是未确定的情景向确定的情景的实际转换。”〔5〕100司法审判过程所体现的就是法官的一种认识过程。比如,当一件纠纷诉诸法院,法官经过对这一案件中隐含的法律事实和法律关系的探寻与认知,最后作出了充满智慧、使人信服的法律判决。在这里,作为司法认识主体的法官,其所积极探究的是如何以一个公平、正义的结果而实现解决纠纷的诸多可能性。在这里,当法官被动参与审判后,其所参与的过程总是带有主动探寻的色彩,深入到客观事实的本质中去。可是,在现代程式化管理的社会规范中,法官认识活动的目的有时却被消解了。当事人的自我举证成为法官确定案件真实的唯一认知依据,即使在合理范围内,在一般人认知的适度内,由于证据不充分,也不能被法官认可。“认识不再是婚姻,从认识着的主体那里抢走了新娘。人们开始在认识着的主体自身内,在他对自己而不是对存在的关系中寻找真理的标准。”〔6〕7于是,案件汇报、案件请示成为法官热衷的选择方式。
  人们开始了“什么是法官”的探寻。在探寻过程中,我们应该把影响法官行动的因素看作为客观的,规定为“物质的”或“条件的”,这样,法官的行动视野就必然是被决定的,是受到强制的。其实,作为审判主体的法官,在其意识中存留着种种的表象,它们或者是关于审判案件的,或者是关于其自身的审判心理活动。它们或者是由法官的法律认识或感觉而自我得出的,或者是法官从其它渠道传授过来的。由于表象与观念的意义大致是相同的,所以,它们可以是法官对案情的初步感受,也可以是法官脑海中出现的与案情相匹配的法的理念、概念等。虽然,这些表象并不构成对法官认识目的的影响。因为,法官的认识取决于客观存在的案件事实,也就是说,客观事实的可靠性并不需要由法官的认识来证明,而是法官的认识要由客观事实的可靠性来证明。但是,可靠性究竟意味着什么?可靠性首先意味着确定性。确定性是现代法学中一个非常核心的概念。任何法律现象都被理解为确定的东西,被理解为稳固不变的东西,除非被立法者自己废止。因此,我们首先须按法律产生的途径来鉴别法律现象的确定性,并以此作为寻找司法裁判确定性的主线,通过对法律规则的考察来呈现法律的确定性品质。在法官的心目中,法律是物化的产物。按照物化的定义,物化的世界就是一个非人化的世界。法官把法律视为物化世界的事实,就表明了在法官心目中,处处体现法律的客观性和确定性这样的事实。然而,在法治世界中,由于各种因素的关系,它们共同影响着法官对法律确定性、可靠性的认知,由此,我们可以认为,在法官认知中,所有能够对其产生影响的各种因素都是可以被怀疑的,而只有一件事情是绝对可靠的,即确定性的法律。
  (二)在“法官的思考”中确定法官的存在
  自笛卡尔提出的“我思故我在”这个哲学第一原理后,在之后的西方哲学家那里,“从‘我思’中发现作为真正的认识主体的‘我’——这个能思的存在者——的路径是从来没有动摇过”。〔7〕13这里的“我思”主要还是指主体自我的独立意识。也就是说,对于法官,我们只有从独立意识这个事实中才能证明法官的存在。具有独立思想的法官存在的最重要的理由是“思”之自觉与自愿。自觉属于法官的理智,自愿属于法官的情感,理智上的自觉加上情感上的自愿,就是法官理性之“自由”。法官不应被理解为法律规则之外的旁观者“谈论”的言说体,而是作为动词“思”之活动,这种活动永远是“行动者”内在性的实践和精神活动,法官之“思”在于见案求通,明案达用。〔8〕显然,作为独立思想存在者的法官是使司法审判得以公平、公正展开的缘由,并伴随于法官整个审判过程之中。所以,独立思考是法官不可动摇的本性和本质。
  我们之所以要在“法官的思考”中确定法官的存在,这是因为,“法官的思考”能够指导法官应当如何思考。在司法实践中,“法官的思考”对发挥法官的独立判断非常有必要。另外,“法官的思考”也具有道德现实主义的能力:它要求法官必须以公开、公布的法律来判断案件,也要求法官在审判中体现程序的公正性。我们在研究“法官思考”的概念时,所能揭示出的一种感觉,就是以法治理念指导法官的观念,这代表了司法审判中理念价值的特殊含义。很明显,“法官的思考”的目的在于为法官的审判寻找到一个合法性依据。在我看来,认识只是一种思想活动,而且这种活动是在个体的意识中进行的,而个体的意识具有很大的任意性和偶然性。这样,在法官的认知中,如何从法的一般概念中纯化出一个具有普遍意义的“法律”就显得势在必行了。这个“法律”就是法官知识不可动摇的“阿基米德点”。
  虽然法律由抽象的理念变成具体的规则、文字,用以解决社会纷争,但是,规则有时并不都是明确的;即便这些规则是明确的,但在具体适用这些规则的时候,是哪项规则起了决定性作用也并不总是明确的。法官对有效法律知识的占有是其司法能力形成的基础,不过民间规范、公序良俗作为法官的一种知识构成或经验法则也始终影响着法官的思维和行动。法官认知具有判断的职能,其包括如法官的想像、意志、理智的(认识、判断)活动等很多方面的内容。其中,惟有理智活动能给法官提供不受干扰的独立思考。所谓法官的理智活动,指的是司法审判的过程和结果不受任何其它因素的影响。在这里,法官的独立判断活动被突显出来了。
  然而,由于法官的独立判断只能表明法官思考的真实性,而不能保证审判结果的准确性。换句话说,只能保证我以之为真。这其实也是由法官思维的有限性造成的。从理论上讲,法官认识上的错觉源于整个诉讼文化,而不能仅仅归之于法官个人。因此,关于法官的错案追究问题,令我们不安的并非是法官有可能犯错误,而是整个诉讼理论上所共有的各种假设——它们支配着诉讼过程,同时又受到法律的支持——从根本上可能会使人误入歧途。就法官的实践理性而言,法官完全有能力认识案件真相,但由于法官自由意志的运用是在法官仅就法律事实清楚的情况下进行认识、判断的,当法律事实与客观事实发生冲突时,就会发生错案。也就是说,从形式上看,错误的判决也是法官的独立审判权利的一部分(这里的错案范围限定在法官认知范围内的正常“错识”,而非指因法官的主观故意而造成的非正常的“错识”),不然我们的司法就没有必要设立审级制度、监审制度了。
  由此可见,法官独立审判应当排除对错案的责任追究。比如在法国,“为了保证法官能够以严肃和公正的方式来处理那些永远比想象更为复杂的案件,在出现那些对司法不满意的情况下,法国法最大限度地保护法官不受对法官个人责任追究的困扰。因此,在对司法服务的受害人进行必要的补偿和保护法官免受责任赔偿程序之滥用的侵害这两者之间,国家应当倾向于对法官的保护。”〔9〕105在荷兰,“并没有对于错误处理案件的法官做出处罚的机制。这类错误的判决将通过上诉程序得以纠正。在现实生活中,如果一个法官常常做出错误的判决,法院的院长就会跟他谈话并对他进行警告。如果错误非常严重,结果可能是由最高法院开除这名法官。上诉庭所做的判决是有约束力的。”〔10〕368当然,在这里,我们要严格区分司法的过错是由法官个人失职的错误所致还是由审判工作本身的过错所致。如果不是由于审判工作本身的过错所致,而是法官个人的过失而产生,则要追究法官个人的责任。这个问题其实爱因斯坦早就说过:“一个人,如果政府指示他去做的事,和社会期望他采取的态度,他,自己的良心认为是错误的,那么他该怎么办,这实在是一个老问题。很容易这样说:对于在不可抗拒的强迫下所做的事,个人是不能负责任的,因为他完全依赖于他生活在其中的社会,所以必须受它支配。但这种推理的表达方式本身就说明了这样的概念同我们的正义感矛盾到了怎么样的程度。虽然外界的强迫在一定程度上能够影响一个人的责任感,但绝不可能完全摧毁它。在纽伦堡审判中,这种立场实际上被公认为是自明的。”{1}
  (三)法官的认识活动必须忠诚于法律
  对于法官的认识活动来说,只有理智的判断的活动才是必要的,因为法官的理智能够知晓法律推理的思维原则。经验告诉我们,法官评估证人证词可靠性的过程总的来说是一个冒险的过程。因为“证词从逻辑上讲不是一种独立的知识来源,在接受证词的时候我们仍然要运用感觉或记忆。然而,证词又是获得我们没有亲身经历的或不可能亲身经历的知识的手段。证词为我们提高间接知识。根据证词接受的信念要认真检查。”〔11〕230由此,我们讨论是否有人企图通过欺骗手段把歪曲论证强加给我们是适宜的,“这部分是因为人们自然而然地撒谎,部分也是因为即使诚实的证人也常常会弄错或稀里糊涂。比起孤立的小事,重建复杂的历史事件一定要远远困难得多,因为即使是人品可靠又消息灵通的证人,他对更宽泛的背景的理解也只是部分的,或者被扭曲的……考虑到个人感知的不确定性,人们相信,通常证人的名誉和可靠性比他们传达信息的可取性更加重要。”〔12〕161因此,我们绝不能把这种思维看作为是“知性思维”。
  所谓“知性”即近代哲学所倡导的科学理性,相当于现代认识论意义上的“理性”。〔3〕221知性的作用就是将事物分解开来,分别认识事物的种种属性。但是,知性的缺点是无法将这些属性综合起来。显然,如果一名法官只是熟知其所涉及的某个部门法,而无法在审判中将其与其他法的理论综合起来考量,那么他就有可能只解决眼前的问题,而不解决根本的问题。因此,法官在审判过程中,应该运用理性的方式、综合考量各部门法律之间的相互关系以及部门法与整个法律体系的关系,并且将它们结合为一个整体。如此,理性的法官才能真正认识到司法审判的最高境界,达到法律效果与社会效果的统一。法官知性体现的是法官的“理智”或“悟性”。法官的这种知性思维并非法官个人的主观意见的表达,而是包含着法律所具的统一性、经验性、具体性、普适性等特征。
  法官的理性具有统一构建的能力,“法官有时并不像某些社会角色——比如商人那样为了获得精确的可预测性,从而将法律局限在‘白纸黑字’的明确规则中。在法官眼中,法律的可预测性是没有意义的,当需要解释规则的时候,重要的是理解法律的、‘要义’,这一要义既可以出现于‘白纸黑字’的规则之中,也可以出现于法律的精神和理念之中。因此,法官他们有时会在更大的‘法律背景’中思考理解‘渎神者治罪惩罚’之类的具体规则。法官的职业化和知识化,会使法官更如此看待法律。”〔13〕12可见,法官认知的正当性不是建立在司法活动的表象上,而是建立在对于法律的理性认知之上。这样,即使出现公众对法官的不信任,甚至对司法的恐惧,也不会致使司法制度出现崩溃。有人把法官的感知强调为:“他对法律知识的了解程度和他的阅历形成了法官固有的直觉,一旦有案件放在他的面前,他能在还不知道如何处理的情况下,立即洞察出最后的判决。”〔14〕368
  当然,法官对法律的认识是在他对法律理念的把握基础上。然而,法律是生动的,法官对法律的完整把握只能与其生活经验相关联。法官的经验是种具备法治价值的生存活动,这不仅体现了法官认识法律和维护法治的功能,而且体现了法官是保护人类不受恶法侵害的“堤坝”。亚里士多德也认为,“只有(受过训练的)理智才可能成就认识”。〔15〕导论29因此,对法律生活的理智认识,以及对法治经验的深层次判断,对法官来说才是最重要的。而一般的想像和意识活动对法官的影响并不大,法官只有在判断时,才可能会发生法治理念与具体规则是否冲突的问题。因此,我们对法官想像力可能产生的对法官司法活动影响完全不必恐慌。所谓

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