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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
在比较中寻求法律文化交流的原理与意义
【副标题】 以《中日法律文化交流比较研究》为评论中心
【英文标题】 Seeking the Principle and Significance of Legal Culture Exchange through Comparison
【英文副标题】 Comments on A Comparative Study on Chinese-Japanese Legal Culture Exchange
【作者】 陈煜【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法【中文关键词】 比较;法律文化交流;原理;意义
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】 通过对不同国家法律的比较研究,既可加深对外国法律的认识,亦有助于对本国法律的进一步了解和改进。但是在比较的时候,必须选择好方法,首先,要注意比较的维度,必须安排好时间和空间的问题。前者便于读者理解作者的思想,后者在于我们更好地把握所比较事物的来龙去脉。其次,要注意掌握比较的理论针对性,即通过比较增强自识与反思的勇气。相互理解只有经过互相诠释来进行,而相互发明则是在渐进与深化的知己知彼中攻错与学习,达到超融与创新。最后,比较不能光停留在表面,要在表象之下,揭示最一般的原理与意义,或许这些原理与意义不会马上转化为治国之道,但必须从中能让我们体会到比较者的“学术天下之公器”的抱负与理想。一个好的法律比较者,就应该按照这样三个方面去进行比较,这样的比较作品才能有意义,也才能最终转化成一国法律改进和发展的动力。
【英文摘要】 Comparative study on the laws of different countries benefits further understanding on foreign laws aswell as further reflections and improvement of domestic laws. Successful comparison requires appropriate choice ofmethod. Firstly, we should pay attention to the comparison dimension, setting a proper clue of time and space, the formerfor a better understanding on writers’idea, the later for a better understanding on events development. Secondly, weshould target at relevant comparison theory in order to enforce self-knowledge and reflection. Mutual understandingdepends on mutual interpretation while mutual innovation proves to be compatible and initiative through a gradual anddeepening correction and learning between oneself and others. Thirdly, comparison should be deepened into the basicprinciple and significance, which may not be converted to statesmanship immediately but should indicate the comparer'sworld vision and ideals that academics are a medium in the world. A good comparer should follow the above rules inproducing meaningful comparative works to develop and improve national law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1149126    
  
  通过对不同国家法律的比较研究,既可加深对外国法律的认识,亦有助于对本国法律的进一步了解和改进。这已是当今比较法学界的共识。{1}诚然比较法的研究进路可以是多渠道的,但是就目前研究成果来看,大多是各国制度比较,一般是涉及法律概念、规则、制度以及部门法的比较,总体上是微观层次的多,而上升到原理与文化层次的宏观比较则较少。这当然有其原因,在我看来,第一是微观层次的比较确定性较强,给人以“科学”的印象;第二是微观层次的比较似乎更具有现实意义,能够直接地指导本国的法律实践,给人以“实用”的现象;第三则不可否认,微观层次的比较需要涉及的面显然比宏观层次的要少,操作上似乎要简单一点,能够成功地避免“出错”,很大部分亦是比较研究学者“藏拙”技巧的务实体现。因此,诸如《十国行政法比较》等类似作品出现较多,而法律原理及文化比较则相对较少。
  当然,微观、宏观只是视角的不同,本身并无优劣之分,本质上在于我们认真对待。20年来,国内从宏观角度关注比较法制史、比较法律文化的不乏其人,张中秋教授即是其中一位相对执着与认真的学者。{2}他的研究内容虽时有变化,但其学术旨趣则20年如一,即以制度与文化为基础,通过比较,探讨其中蕴含的深层次原理,继而给法律文化交流提供一种理论上的支撑。本文即以其近著《中日法律文化交流比较研究—以唐与清末中日文化的输出与输入为视点》(法律出版社2009年版,以下简称《中日》)为中心,通过分析该书所用的方法、结构及其叙述模式等,阐发评论他比较研究的这一旨趣。
  一、比较的共同起点与不同时空
  提起比较,自然我们需要明确一个前提,亦即两者是否具有可比性?事物以其自身的存在本身是无所谓比较的,比较亦不过是人认识事物的一种方法,最终还是要落实到比较之于人所要认识物的意义上来。因此,在做比较研究的最初,我们就得问自己一个问题,即比较是否有意义?
  1990年,张中秋教授的《中西法律文化比较研究》(以下简称《中西》)一书问世后受到了学术界的关注。该书凝聚了作者的学思,一时好评如潮。{3}但批评者们随之亦提出了该书的不足之处,总结起来有三项:第一,该书着力于中西法律文化的八个差异,是单纯的“辨异”研究,而没有揭示其中可以中西“会通”的部分;第二,该书所站的立场具有“西化”倾向;第三,该书比较的时空观缺乏清晰的维度。对于这些批评,张教授在该书的再版中都做了回应。{4}这里之所以要提对《中西》一书的批评,其原因在于揭示《中日》一书较之于《中西》一书取得的突破。从某种程度上说,《中日》一书是《中西》一书的姊妹篇,作者很多比较的方法和原理性的内容承袭了《中西》一书;同时,《中日》一书集中回应了此前对《中西》一书的批评。本书单从结构上来看,其突破就在于其比较的前提与选择较之于《中西》一书,更为客观与科学。所以,《中日》一书对《中西》一书有突破的意义。如果不清楚《中西》一书的背景,就不会理解到这一点。《中日》一书在结构上首先摆脱了“类型化”研究之嫌疑,不再把丰富多彩的中国传统法制看作没有变化的整体,而是看成是流变的东西。并且,《中日》并没有刻意强调各时期中日法制的不同。同时,为了叙述的简明清晰,采取了两个面来对照研究,即唐代中国对日本法律文化的输出与清末中国对日本法律文化的输入这两个法律移植过程。在每一个面上,又设置了五个变量,即交流的动因,交流的选择,交流中的继受与变通,交流的效果与影响,交流的成败得失。在考察了两段历史时期的五个变量之后,对整个交流做一个原理与意义的透视,得出一个总结性的评价与一般性的原理。因此结构显然是严整的。
  就《中日》比较的题目选择看,照顾到了比较研究中的一个大的前提,就是可比性。所谓可比性,要求拟比较的双方要找到“共同的起点”,相当于要寻求一个辩论双方共同的辩题。所谓共同的起点,我认为在法律比较中要解决的是,在某一个时间点或者历史关头,人们共同遇到的社会问题或社会需要。那么照此看来,作者是幸运的,他发掘到了“共同的起点”。在唐代,日本正在由部民社会向封建社会转型,天皇统治根基未固,政治尚存“合法性”的危机,那么如何摆脱政治危机,改变落后的社会面貌,成为横亘在日本朝野面前的难题。而当时日本国内无法提供解决这些难题的方案,于是只能放眼世界,而当时日本人眼中最强盛的世界大国无疑是“大唐”,于是“向唐朝学习”自然而然成为一个无法回避的命题,随之学习和移植大唐法律亦就是应有之义了。时间过去了近一千两百年后,相同的境遇亦出现在中国人的面前,此时,中国正从传统老大专制帝国向现代国家转型,清皇朝统治摇摇欲坠,满洲皇室政治亦出现了“合法化”危机。怎么变法修律,维持统治秩序,保存大清三百年基业,成了清室朝野上下迫切需要解决的问题。因传统的经史子集之学已无法提供这样的致力支持,于是亦只能到世界求方案,而当时的世界,海通已久,但限于语言、习俗、财政等方面的问题,最终亦把学习的对象定位在了日本,于是“向日本学习”成为有识之士的呼声或者在困难面前不得不然的抉择。
  这样,虽然时空都已经发生了巨大的变化,但是两国在各自时期所面对的根本问题是没有显著差异的,都是转型期,都是统治困难的存在,都是合法性危机,都是现有法律制度的不足,更令人惊奇的是,最终都是找到了对方。因此,在比较的前提与选择上,中日法律交流与变革有着“共同的起点”,这是极具典型性和现实意义的起点,十分自然,毫无为比较而比较的“强迫性”困难。作者在书中亦强调此一比较的优良基础及重大意义:“唐代中国的法律文化到日本,晚清日本化的西方法律文化到中国,这种交流和影响不仅仅深入到历史还在影响未来。在人类文化交流史上,尤其是法律文化的交流中,这是极其罕见的。这种交流的双向性和典型性,正是我们今天开展文化比较研究的经典个案。”{5}这一选择显然要比之前的《中西》更具可比性及比较意义。
  选择确定比较前提之后,在面对纷繁复杂的比较研究材料时,比较者所面对的就是用什么样的方法来比较,怎么样将这一大堆材料整合为一体的问题了。毫无疑问,科学的方法更容易让我们得到公允的结论,而事实上一旦选择什么样的叙述结构,就内在地包含着运用什么样的方法,这就是说结构决定了方法。方法中第一重要的,是如何照顾到时间和空间。比较法学家朗贝尔就提到,在做法律史的比较时,就要兼顾时间(历史)和空间(比较)两个方面。{6}作者在书中,始终从时间和空间两维来阐述交流的过程和意义。如在讨论“交流选择比较”时,作者写道:“文化包括法律文化的交流,选择的空间一定程度上受到了时间的限制;同时,具体时间的选择又受制于一定的空间。”{7}而在讨论“交流成败得失原因”时,作者又提到:“对于一些重大事件来说,时间不是简单的时光流程,空间亦不是空旷的地理范围,而是影响到人类选择和历史进程的实质要素。”{8}可见,对于时空的重视可以视为作者在全书中一个典型的方法论应用。
  作者所使用的这一方法,是符合人类一般认识规律的。康德曾说过,空间是外部事物的先天直观形式,而时间是内部和外部所有一切事物的先天直观形式。所有的内部和外部事物归根结底是一种意识流,是意识的时间过程,所以内部的时间要比外部的空间更占优势。{9}因此,无论在叙述比较法律文化时,还是在比较中日文化交流时,都必须安排好时间和空间的问题。前者便于读者理解作者的思想,后者在于我们更好地把握所比较事物的来龙去脉,《中日》在叙述时遵循了这一法则。我们可以总结一下《中日》一书在前提和结构上的特色,它在于一个起点(应对统治和社会危机),两个切面(唐朝和清朝),两种维度(时间和空间),五个变量(动因、选择、继受与变通、效果与影响、成败得失)。在同一个时期,日本对大唐法律文化的吸收被作为一个整体加以叙述,但在不同时期,作者还是照顾到了日本吸收大唐法律文化之后的消化过程,包括淘汰原来的唐制而改行日本化。所以,全书既不失总体的宏观把握,又未抹杀法制发展过程中的多样化情态。究其缘由,就在于结构的谨严和时空观的清晰。
  二、在比较中自识与反思
  如前所述,作者20年前写作《中西》的直接目的在于通过比较中西法律文化,加深对传统法律文化的理解。此为作者夫子自道,对于普通读者未必如此。因为作者此前已经过多年的法律史学的熏陶和积累,在内心中已经拥有了一个法律史学的知识结构体系。此后,作者又在南京大学进行了数年的法理学、西方法哲学方面的教学与研究工作,精研西方法律科学,由此著《中西》一书,对于其本身,的确是想通过比较反观传统,但对于两方面素养都不是非常足的普通读者来说,则看到的更是两者不同的差异,由此在心中不免厚此而薄彼,遂引起了一些批评者对作者的“西化”倾向的揣度,本是诛心之论,不足深究。然而,这与作者的取材与处理方式似乎还是有一定关联的。首先,《中西》一书更着力于静态比较,在该书中,时间似乎凝固,仅有空间上的差异。这种做法固然起到了方便阅读的作用,但是对于想了解中西交互关系的读者,则必定无法交代。仿佛飞鸟与鱼,各美其美,倘要想美美与共,则离开动态的变迁与交流,是无法成功的。所以这样一来,限制了该书发挥出的比较的作用。其次,《中西》更着力于提供事实,不同的文化,不同的背景,作者已经交代详备。然而,作者并没有从原理上作深入的探讨,以回答为什么是这样,它缘何变成了这样,以及对我们改革法律制度有什么作用等这样一些人们关切的问题。
  对于这些问题,作者后来在修订《中西》一书时,部分地得到了解决,这源于作者20年来的持续思考。在2005年,作者对法文化的研究有了新的认识,该年作者在《中国法学》上发表了一篇带有总结性、原理性的重要论文,即《人与文化和法—从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》一文。作者认为,从人的文化原理出发,是我们认识人类文明包括中西法律文化的基点,人的文化原理是“心主身从”,即理性控制非理性,精神支配物质,神灵指导人类。中西法律文化内贯共同的人的文化原理,所以双方的交流本质上是可行的,唯独各自对理性内涵的理解有差异导致了交流上的困难,但难题依然是可以克服的。因为在人的本质层面上,中西是相同的。{10}该文后来修改后作为《中西》第三版的第九章,表明中西法律文化尽管差异天壤,但本质上依然有相同的地方,从而为“会通”与“融合”指出了可能。这正是比较法学的学术意义所在。如果说《中西》是经过屡次修改从而得到了洞识,但不可避免对全书结构及一致性有所损害的话,那么《中日》一书,则是作者经过近30年对这一问题的追问而做出的最流畅的回答。
  作者在《中日》一书的引子中,说明了写作本书的缘起。早在1981年,作者还在华东政法学院(现为华东政法大学)读大学一年级时,读到了一篇《中日法律文化交流小史》的文章,发现中日之间竟然有着上千年的法律文化交流史。可惜该文篇幅稍短,又无分析与比较、使作者在欣喜之余留有遗憾。后来,作者通读民国法史大家杨鸿烈的名著《中国法律在东亚诸国之影响》,感叹于该书资料宏博、对比精细的同时,又发觉尚有美中不足之处,即“理论概括和比较法文化的透视较为逊色”,{11}觉得在新的时代,不能仅仅是罗列排比材料,那固然重要,但更为根本的是要透视和发现原理。于是从此时起,作者已经自觉不自觉地开始考察中日法律文化交流的问题,其后作者陆续地开始进行资料的收集整理并分析工作,并且不断提炼观点,寻找隐藏其中的原理与意义,直至《中日》一书的出版。由此可见,《中日》一书更为充分地体现了作者的学术自觉。其成长经历既与对《中西》一书的经验与教训的吸收与借鉴相关,更是多年对这一问题的持久学术兴趣所致。当我们明确了该书的写作背景之后,我们便能更为清晰地理解作者试图在书中透露的学术意图。
  作者无疑是赞同这样一种观点的,就是有信息不等于有知识,有知识不等于就有智慧。{12}信息只是知识的来源,更多靠收集,而知识则需要识别和反思才能成就。如果把中日全部的法律交流史料汇编在一起,依然是一项了不起的成绩,但那还只是信息层次。对于我们比较的意义与法制建设而言,并没有完成学术应有的宗旨。所以作者在本书中着力阐发的,其实不是简单的交流史实。因为知道这些,对我们而言仅仅是“知其然”,而作者更愿意让读者“知其所以然”。所以在全书的各个部分,作者都着重探讨其中的因果关系。现象可能千变万化,但因果的逻辑却是古今相同的。如此,我们自识与反思才有了依据。否则日本继受唐律是在一千三百年前,何以与一千三百年后清朝借鉴日本传来的现代法还会发生联系呢?这对于我们今天的法制建设会有作用吗?

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【参考文献】 {1}相关综论可参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社2006年版,第37-39页。
{2}当然,张中秋教授的学术兴趣尚不止于此领域,在传统经济与法制、律学与法学等方面成果亦有成就,但迄今为止,其最具学术分量的作品,还是在比较法律文化方面的。代表性作品有1990年初版的《中西法律文化比较研究》(南京大学出版社出版),该书在1999年、2006年、2009年分别由南京大学出版社、中国政法大学出版社、法律出版社出版了第二版、第三版、第四版。此外,作者在该领域方面的力作尚有论文集《比较视野中的法律文化》(法律出版社2003年版),以及未收入该书而发表于各类学术期刊的多篇论文,再有就是本文要评论的《中日》一书。由此可以看出,此20年来,作者一直致力于此问题的探讨。
{3}关于该书的系统评价,参见徐忠明的述评,收氏著:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版。
{4}就第一点而言,的确存在着疏漏之处,因为作者最初他的设想是从静态到动态系统地对中西法律文化进行比较,原来所拟书名是《差异、变迁与融合:中西法律文化比较研究》,但因为种种原因,结果最后只写了第一部分,即中西差异的静态比较。参见张中秋:《中西》,第二版,南京大学出版社1999年版,“序言”。所幸的是,在该书的第四版时,作者加入了“会通”原理的一章,作为说明。对于第二点而言,作者则给予了答复,认为这是对其立场的误解,他说:“我从事这项研究,是想从比较中获得对中国传统法律文化的认识,而不是评论中西法律文化孰优孰劣。要说最终的意图,很直接亦很简单,就是为中国的法制现代化寻求一种文化解释和历史资源。”(同上书,“第二版补记”)现在我们再来看待这一批评,发现其实这种批评是学术批评“泛政治化”的产物,本身就比较狭隘。如果本国的法律制度确有弊端,我们能够善意地加以指出并用他国法制改造之,又有何不可?还是沈宗灵先生说得好:“在这一过程中(指比较过程),他们(比较研究者)不应有狭隘的民族主义偏见,即仿佛认为本国法律是最优良的,其他国家的法律则是低下的。这种偏见当然是应该克服和清楚的,但这种偏见对各国法律,包括本国法律的应有的尊重却完全是两回事。”参见沈宗灵:《比较法研究》,第32页。至于第三点批评,却是相对公允的。作者将中国传统的法制与西方整体法制(即论到中,只讲中国古代法制;论到西,则从古希腊罗马直接讲到近现代法制)作为对应的两极,在法的形成、本位、属性、与宗教伦理、体系、学术、精神、价值这八个方面,辨别了中西的差异,忽视了传统的变迁,免不了落入“类型化”的思维窠臼。参见陈景良:《反思法律史研究中的“类型学”方法—中国法律史研究的另一种思路》,载《法商究》2004年第5期。不过,这既然是作者原先庞大计划的一部分,还没有写到变迁与融合部分,所以自然存在这样的问题。
{5}张中秋:《中西》,第6页。
{6}转引自沈宗灵:《比较法研究》,第18页。
{7}张中秋:《中西》,第28页。
{8}张中秋:《中西》,第151页。
{9}邓晓芒:《康德哲学讲演录》,广西师范大学出版社2008年版,第37页。
{10}张中秋:《人与文化和法—从人的文化原理看中西文化交流的可行与难题及其克服》,载《中国法学》2006年第4期。
{11}张中秋:《中日》,“引子”第2页。
{12}关于“信息”、“知识”、“智慧”的三种人的理解层次的分类,中外哲学家是有差异的,我们这里采西班牙哲学家费尔南多·萨瓦特尔的解释,所谓知识,即事实提供给我们的东西及所发生的事件的原初机制;所谓知识,即反思所收到的信息,根据其意义的重要性划分等级,并寻找总体原则将其整合起来、所谓智慧,就是把知识与人生选择和我们能够选择的价值观联系起来,确立如何根据我们已知的东西更好地生活。参见氏著:《哲学的邀请—人生的追问》,北京大学出版社2007年版,第3页。
{13}张中秋:《中日》,第14页。
{14}张中秋:《中日》,第120页。
{15}关于清末法律改革过程中出现的纷繁复杂的局面,以及具有代表性的事件如“礼法之争”以及修订法律馆内部围绕改革法律的论争,请参见陈煜著:《清末新政中的修订法律馆—中国法律近代化的一段往事》,中国政法大学出版社2009年版。
{16}张中秋:《中日》,第149页。
{17}成中英:《从中西互释中挺立:中国哲学与中国文化的新定位》,中国人民大学出版社2005年版,第6页。
{18}沈宗灵:《比较法研究》,第32页。
{19}张中秋:《中日》,第185 - 202页。
{20}钱穆:《中国文化史导论》,商务印书馆1994年版,封三。
{21}张中秋:《中日》,第208页。
{22}福泽谕吉:《脱亚论》,原载《时事新报》1885年3月16日,转引自中国选举与治理网www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newslD=9756。访问时间:2010年1月8日。
{23}明治维新期间,在法律方面先后设立“刑部省”和“大理院”,使得司法行政与法院审判开始独立。明治二年,起草《刑法新律草稿》、三年制定统一刑法典名为《新律纲领》,至1875年颁行《改定律例》,均以《大清律例》作底本。
{24}张中秋:《中日》,第213页。
{25}张中秋:《中日》,第218页。
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