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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
上海自由贸易试验区“负面清单”管理模式研究
【作者】 王长红【作者单位】 上海政法学院
【分类】 国民经济与社会发展法
【中文关键词】 负面清单;理论价值;行政管理;上海自贸区
【文章编码】 1674-9502(2015)04-049-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 49
【摘要】

中国(上海)自由贸易试验区“负面清单”行政管理模式的理论价值在于“法无禁止即可为”的精神、“行政合法性”原则和“依法治国”方略,实践价值在于顺应世界市场经济的发展,并推进行政审批制度的改革和政府职能的转变。结合“负面清单”内容的重叠繁杂、不够开放透明,梳理了该模式存在法制保障不充分、监管力度薄弱和纠纷解决机制缺位等现状。通过调整“负面清单”内容、完善法制保障、规范监管机制和完善纠纷解决机制,进一步完善“负面清单”行政管理模式,丰富上海自贸区的理论研究,为上海自贸区试验成功并向全国复制推广提供有益的借鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1205558    
  
  2013年9月29日,中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)成立。上海市政府随后公布了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《管理办法》),其中规定:外商投资企业进入自贸区从事经营活动,遵循“准入前国民待遇+负面清单”的原则,其中“负面清单”主要指外商投资者不得从事清单内项目的投资,在清单范围之外的领域从事投资活动则不需要经过核准程序,只需要备案即可。[1]从《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称“2013版负面清单”)的公布,到2014年在此基础上修订版的清单(以下简称“2014版负面清单”)的公布,“负面清单”已经在自贸区内实践了一年多的时间。近两年来,“行政体制改革”尤其是“负面清单”模式等成为人们广泛关注的话题,更是成为学界讨论的焦点。
  一、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的内涵
  (一)“负面清单”的由来
  追根溯源,“负面清单”是自西方国家产生的,该词的产生源于德意志同盟国之间的关税协定。1834年,为了消除贸易壁垒,以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判,终于达成了涉及“例外情况”的关税协定。在一定意义上讲,这项关税协定虽然没有明确提及“负面清单”,但其模式应该可以称为“负面清单”的雏形。二战以后,美国、日本于1953年签订了友好通商航海条约,该条约的签订是“负面清单”的进一步发展。该条约第7条规定:“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇,以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动,但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”[2]然而,“负面清单”第一次以文件的形式出现是在20世纪80年代。当时,美国与其他国家之间签订了多个双边投资协定,协定中就采用列举的方式对双方之间的投资行业和领域进行了限定,这是“负面清单”第一次以文件形式正式出现。
  随着世界各国之间经济往来的不断深入,国家之间的贸易或投资也越来越频繁,“负面清单”越来越多地被应用在国际贸易或投资协定中,成为市场准入的一项重要规则。在目前的国际贸易和投资协定谈判中,主要有“正面清单”和“负面清单”两种模式:第一种模式的代表为WTO的《服务贸易总协定》(以下简称“GATS”),其核心内容是签署该协定的双方应当对允许对方进入本国市场的范围作出肯定性规定;第二种模式的代表为《北美自由贸易协定》(以下简称“NAFTA”),其核心内容则是协定的签署方应当对不允许对方进入本国市场的行业或范围明确列举出来。[3]据统计,目前世界上有将近80个国家实行负面清单管理模式。以美国为例,从20世纪80年代开始制定协定范本以来,已经与世界上其他国家签署了多个协定,以《跨太平洋自由贸易协定》(以下简称“TPP”)、《跨大西洋贸易和投资伙伴协定》(以下简称“TTIP”)为两个重要代表。2008年中国和美国开启中美双边投资谈判(以下简称“BIT”),至2013年7月中国同意与美国进行实质性谈判,历经了5年时间,而谈判的一个重要前提就是外资领域的“负面清单”模式。
  (二)上海自贸区“负面清单”模式的内涵
  上海自贸区的设立经历了一个漫长的过程。早在2011年,上海就曾申请设立自由贸易园区。直到2013年3月,李克强总理鼓励上海建立自由贸易试验区。同年8月,国务院正式批准设立;9月,上海自贸区挂牌成立,包括洋山保税港区、浦东机场综合保税区、外高桥保税区和保税物流园区,面积约28.78km2。2013年9月18日,国务院印发了《总体方案》,并首次以文件形式提出在自贸区内推行“负面清单”管理模式。随后,9月29日,上海市人民政府公布了2013版负面清单,明确了清单的具体内容,涉及多个领域。11月12日,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)就指出要对外商投资企业实行“负面清单”模式,即在清单之外的行业范围,外国投资者和国内投资者享有平等待遇,程序较为简便;涉及清单之内的行业范围,程序较为复杂,投资者需要经过严格的申请和审批程序,由行政机关予以认定是否属于清单禁止或限制的行业,或是否满足清单的限制条件,最终认定该投资者能否对该行业进行投资。行政机关应当对从事清单之外行业的投资者加强事中和事后的监管,对清单之内的行业则在事先申请阶段就严格把关,依照清单的禁止或限制条件进行审批。[4]
  在世界各国的经济交往中,双方或多方之间会就投资行业或领域进行协商并予以明确规定,“负面清单”就是一国禁止外资市场准入的具体领域或范围。与此相对的是“正面清单”,简单来说,正面清单列举了外国投资者可以做哪些领域的投资,而负面清单则列举了投资者不可以做哪些领域的投资。有学者认为:“所谓的负面清单,是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施,或业绩要求、高管要求等方面的管理措施,均以清单方式列明,这样的清单即为负面清单。”[5]就上海自贸区提出的“负面清单”而言,笔者认为,该清单是指在整个上海自贸区内,对外商投资者所在准入阶段所必须遵守的与国民待遇原则相悖的条件,即在清单所列行业或领域范围内,外商投资企业不得享有和本国投资者同样的待遇,除清单所列行业外的其他领域,外商投资企业和本国投资者享有同样的待遇。
  二、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的价值思考
  (一)“负面清单”行政管理模式的理论依据
  1.“法无禁止即可为”的基本法律精神
  “法无禁止即可为”也可以称为“法无禁止即自由”,即在法律所禁止的范围之内,人们要受到约束;在法律所禁止的范围之外,人们可以自由行为,不受约束。与其对应的是“法无授权即禁止”,指没有法律的规定或者授权,行政机关不得行使其权利,只有在法律授权的情况下,行政机关才能根据授权做出行为。总之,“法无禁止即可为”适用于私权领域,针对公民个人;而“法无授权即禁止”适用于公权领域,针对公共权力机关或政府。[6]
  “法无禁止即可为”与“法无授权即禁止”是法的自由价值的两个表现形式。法的价值包括公平、正义和自由,而自由是法的最高价值,它是指任何人在没有违背法律规定的前提下,能够不受约束或强制,按照自己的意志决定自己的行为。从价值判断的角度出发,自由是人们从事一切活动的前提和基础,也是人们最基本的权利;而法律作为人类社会最基本的一项准则,应当保障人类的自由,尊重自由这一基本权利。综观世界上各个国家的宪法和法律制度,限制政府权力即“公权力”,同时保障公民的基本权利即“私权利”,是各个国家宪法的主要内容。
  上海自贸区“负面清单”的提出是中美开启实质性双边谈判的重要前提,扩大开放、改革和调整现有的投资管理制度是必要基础。“负面清单”行政管理模式就是为改革现有的投资制度所提出的,对于外商投资企业,政府的管理方式由之前的事前审批制度改为事后备案制度,为今后实现“简政放权”提供了很好的实践范本。
  2.“行政合法性”的行政法基本原则
  上海自贸区“负面清单”行政管理模式的另一个重要法理依据是行政合法性原则。行政合法性,也称为“行政法治”或“依法行政”,这一原则为世界上多数国家所认同。尽管不同的国家对行政合法性存在不同的认识,其内涵和范围也有所差别,但是其核心内容都是指一个国家的宪法和法律至上,行政机关的所有行政行为都必须遵守宪法和法律,其违反宪法和法律的行为必然不合法,要承担相应的责任。笔者认为,行政合法性原则是指行政主体的所有行政活动都必须遵守宪法和法律的规定,包括其行政行为的具体手段、方式等都必须有法律的授权,其必须在宪法和法律规定范围内行使职权,违反法律规定超越行使职权的行为是违法行为或无效行为,在一定条件下可能会因违法行使职权承担责任。
  为何说行政合法性原则为“负面清单”模式提供了行政法基础?从“负面清单”的本质出发,其要求政府在权限范围内行使公权力,对于法律没有规定或者没有禁止的领域,个人享有自由,不受政府公权力的干涉,这一点和行政合法性的基本原则是相一致的。党的十八届三中全会通过的《决定》曾提出:“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。完善党务、政务和各领域办事公开制度,推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开。”[7]其中的“权力清单”就是指政府及其工作部门的权力行使界限,在清单所列范围内,政府才有权行使权力。
此人家庭地位极低

  “负面清单”是就公民或市场经营主体权利的行使所规定的,而“权力清单”则是就公权力的行使而言的,两者在限定政府权力、保障公民或市场经营主体的权利方面是完全统一的。在上海自贸区实行“负面清单”管理模式,就是在要求政府及其工作部门依照“权力清单”办事,就是遵守行政合法性的基本原则。
  3.“依法治国”的基本方略保障
  依法治国是我国的一项基本国策,也是我国政府治理国家的基本方略。1997年9月,中国共产党第十五次全国代表大会提出了我国实行依法治国的基本方略。“负面清单”模式的提出标志着我国的法治建设进入了一个新的阶段。党的十八届三中全会通过的《决定》提出了“负面清单”和“权力清单”制度,两种制度是密不可分的,是建设法治国家,实现依法治国的前提和基础。依法治国要求政府必须遵循法律的规定,即限制政府的权力在法律规定的权限范围内,而“负面清单”模式是法治的限权与赋权思维最直接和典型的表现。[8]“负面清单”模式要求政府在清单所列范围外,放开行政审批权,外商投资企业和本国企业享有同等权利,可以自由选择所投资的项目,政府不得随意设置事前审批事项和程序。由此看出,政府的行政审批权被严格限定在外商投资企业是否属于清单所列范围,其行政权的行使必须依照“权力清单”,这就契合了党的十八届三中全会所推行的“负面清单”和“权力清单”制度。
  上海自贸区推行的“负面清单”行政管理模式,为我国提出了一种新的行政管理模式和全新的法治思维。今天,社会主义法律体系不断完善,法治建设的依据也逐渐健全,而实行依法治国、建设法治国家的实践仍需要继续努力。从2013年初习近平同志在中央政法工作会议上首次提出建设“法治中国”,到11月党的十八届三中全会将此确立为全面深化改革的重要内容之一,“法治中国”的实践在一步步向前推进。
  (二)“负面清单”行政管理模式的实践价值
  1.顺应世界经济发展趋势,提高行政管理水平
  上海自贸区的“负面清单”是针对外资企业提出的,是我国外资管理模式的一次变革。在对“负面清单”模式的研究和讨论中,经常可以看到“国民待遇原则”这一词语。简单来说,国民待遇原则就是国际贸易条约或协定的双方应对外国投资者和本国投资者一视同仁,保障外国投资者如同本国国民享有同等待遇。
  在外资管理模式的发展过程中,我国一直以来都坚持“准入后国民待遇+混合清单”的管理模式。所谓“准入后国民待遇”,是指外国投资者在我国投资后的企业或项目运行阶段,享有和我国投资者同等的待遇;相反,该模式对于外国投资者在我国所投资企业或项目的设立阶段,则不享有和我国投资者同等的待遇。所谓“混合清单”,是指正面清单和负面清单的混合,即针对外国投资者列出了可以投资的范围和限制或禁止投资的范围。在之前的外资管理过程中,受我国经济发展水平的制约,政府对经济的管控较为严格,因而实行的是“准入后国民待遇+混合清单”模式。[9]自2001年我国加入WTO以来,经济全球化成为世界经济发展的一大趋势,全球投资规则的重要代表“TTIP”、“TTP”是世界经济活动的主流,其都采用了“负面清单”的投资管理模式。中美双方的投资谈判,倒逼中国政府引入“负面清单”的行政管理模式,而该模式的引入是推动我国融入全球市场经济轨道的一支强有力的催化剂。
  上海自贸区首次引入“负面清单”模式,是“准入前国民待遇+负面清单”模式在中国的首次尝试,能够充分发挥市场资源配置的作用,顺应了世界市场经济的发展趋势,为我国政府从根本上转变行政管理职能、提高行政管理水平起到了积极作用。
  2.推动行政审批制度改革,落实“简政放权”
  党的十八届三中全会以来,全面深化政治、经济、文化等领域的改革成为推动社会各项事业向前发展的必要前提,也是近阶段改革发展的重要目标。在政治领域,行政体制改革一直都是重点,十八届三中全会通过的《决定》进一步将行政体制改革落实为“进一步简政放权,深化行政审批制度改革”。[10]
  行政审批是政府履行社会管理职能的重要程序,是政府对行政相对人是否准许其从事某些行业、进入某些范围的许可与核准等行为。一直以来,行政审批制度作为市场经济主体从事经济活动的必经程序,其在权限设置、运行程序和监督管理等方面都存在着一定问题,在很大程度上阻碍了市场主体经营的活力。行政审批制度的改革要求我国政府进一步简政放权,即政府应当最大程度的减少对市场经济活动的干涉。对于能够通过市场经济自身进行调节的领域,政府应减少甚至取消审批,尤其应当削减阻碍市场经济发展的行政权力,让市场发挥其应有的作用;对于不能通过市场本身进行调节的范围,政府应当规范监督、严格履行监管职能。在权力的分配上,就我国目前的权力分配制度而言,必须合理安排好各级政府的权力范围。中央政府应当加强对政策、方针制定等宏观事务的管理,能交由地方各级政府进行管理的公共服务、社会管理等微观事务,应当交由地方各级政府进行管理;地方各级政府在权力分配上也应因地制宜,从社会管理的成本和效果出发,适宜由基层政府进行管理的事务,应大胆将权力交由基层政府。
  作为推行行政审批制度改革的首次实践,上海自贸区的“负面清单”行政管理模式对于进一步落实和深化行政体制改革具有重要参考价值,为其他地区行政审批的进一步改革提供了较好的能复制、推广的范本。
  3.促进政府职能转变,建设法治政府
  上海自贸区“负面清单”模式的另一个重要意义就在于能够极大地推动政府职能由管理型政府转变为服务型政府、法治政府。从党的十七大提出要“加快行政管理体制改革,建设服务型政府”,到十八届三中全会再次提出,“切实转变政府职能,建设法治政府和服务型政府”,[11]促进政府职能的转变,建设服务型政府、法治政府成为新时期我国民主政治建设的主要内容。
  受几千年传统文化的影响,我国政府的定位一直都是“管理型政府”。简单来说,政府的职能主要在于管理社会的各项事务,其目标在于通过政府的管理行为达到社会的稳定,实现经济的发展,实现社会各项事业的前进。新中国后相当长一段时间以来,我国实行的都是计划经济,经济的发展主要依靠政府对经济的调控,资源配置主要由政府主导和决定。1978年,我国实行改革开放。2001年,中国加入WTO。作为世界上最大的发展中国家,中国必须融入世界市场经济的发展潮流,适应越来越复杂的世界贸易规则。因此,我们必须实行社会主义市场经济,这就对政府职能的转变提出了现实化要求:要想实现经济的快速发展,就必须利用市场的固有规律,政府必须逐渐摆脱管理者的角色,更多地交由市场来决定。与此同时,我国当前处于社会转型期,人民日益增长的物质文化需求同急剧增长的经济之间存在着一定矛盾,贫富差距不断扩大、生态环境不断恶化等诸多现实问题的出现,对政府的管理提出了挑战,要求政府必须转变职能,努力转型为服务型政府。
  同时,随着社会主义法治理念的不断深入,建设社会主义法治国家是我国法治领域的重要目标。建设法治国家的前提就是必须建立法治政府,即政府的所有行为都必须依据法律,不仅其自身的设立和管理需要依据法律,而且其从事社会管理、行使公权力也必须有法律的明确授权。只有政府自身依法行政,才能保障各项事业依照法律的规定顺利进行,才能确保建设法治国家的目标得以实现。
  三、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的现状
  (一)2013版、2014版负面清单的主要内容评析
  1.负面清单内容繁杂重叠,重形式而轻实质
  2013年9月,2013版负面清单公布。据统计,2013版负面清单共囊括大类89个、中类419个、小类1069个及管理措施190条,涉及18个行业范围。另外,该清单的说明部分指出2013版负面清单的制定依据包括外商投资法规、《总体方案》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》(以下简称“2011年指导目录”)等,其主要是按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)进行编制的。[12]2014年7月,经过对2013版负面清单的修订,2014版负面清单公布。2014版负面清单,共包括139条特别管理措施,比2013版负面清单减少了51条。
  就2013版负面清单而言,其制定的主要依据是2011年指导目录。2013版负面清单的特别管理措施包括“限制类”和“禁止类”管理措施,其中“限制类”152项、“禁止类”38项;2011年指导目录包括“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”。通过对比可以发现,2013版负面清单中的特别管理措施就是将2011年指导目录中的“限制类”、“禁止类”进行了合并,其主要内容和2011年指导目录大同小异,仅从分类或者编排上对其进行了调整,并无实质性的突破和进展。2011年指导目录是2012年初就开始施行的,其适用的主体是我国领域内的所有外商投资企业。上海自贸区的建设是我国进一步扩大开放的重要战略,自贸区推行的“负面清单”模式也被认为是开放程度扩大的重要举措。作为上海自贸区建设的一个亮点,这份清单的内容是“负面清单”模式的重要依据,因而在出台之前就引起人们的广泛讨论,备受社会各界期待。直到2013年9月,2013版负面清单终于公布。但仔细分析发现,这份在上海自贸区28.78平方公里内试行的负面清单,却和国家之前公布的全国范围内适用的2011年投资指导目录相差无几。之所以要在上海自贸区推行“负面清单”模式,是因为我国政府希望能以外商投资领域的行政审批制度改革为切入点,改变外商的市场准入机制,而如今公布的负面清单却和两年前就在全国开始实行的2011年指导目录基本一致,如何在上海自贸区内“先试先行”这版负面清单?又如何通过负面清单实现市场准入机制的突破?这难免引起人们对这份清单的质疑,思考该版清单在制定过程中的质量问题,是否只重视了形式而忽略了实质。所以,这份清单在内容上的繁杂、重叠成为自贸区建设过程中人们诟病的现状之一,其创新性不够,没有起到“先试先行”的作用。
  相比于2013版负面清单,2014版负面清单在编排上采取了“特别管理措施+保留行业”的方式,特别管理措施共139条,其中“禁止类”29条,“限制类”110条,比2013版负面清单减少了近30%。上海市人民政府的公告显示,该版负面清单制定的依据包括国务院批准的《总体方案》、《中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》、2011年指导目录等文件。由此看出,其制定依据上和2013版负面清单没有较大区别。尽管该版负面清单在某些领域的管理措施进行了删减,降低了部分行业的外资准入条件,但依然没有摆脱内容繁杂重叠、过分注重形式的特点,有待于进一步进行调整。总体来看,从两版负面清单和2011年指导目录内容对比来看,两版负面清单中的管理措施几乎覆盖了2011年指导目录中所列的“限制类”或“禁止类”项目,负面清单中的某些限制或禁止措施超出了2011年指导目录。因此,清单内容繁杂重叠、过分重视形式而忽视了实质,难以达到“先试先行”的目的,是2013版负面清单、2014版负面清单在内容上的第一个特点。
  2.负面清单不够透明,缺乏可操作性
  通过梳理2013版负面清单发现,190条特别管理措施中,多数管理措施都没有细致、准确的限定,导致在实践中难以进行认定。从另一个角度出发,这样模糊的限制,给有权审批的权力机关进行不合理的解释留下了缺口,导致负面清单的范围被扩大,难以保护投资者的利益。从国际通行的“负面清单”模式来看,多数负面清单都规定了较为具体的限制标准,对特别管理措施进行严格的限定,防止权力机关随意对清单进行解释。在有必要的情况下,权力机关应当出台与之相配套的规则,保障负面清单的真正落实。2013版负面清单出台后,多数限制类的特别管理措施因没有具体的限制措施而难以应用,这给投资企业造成了极大的困惑,也给政府部门的管理造成了不便。负面清单模式的目的在于将政府权力限定在一定范围内,保障市场充分发挥资源配置作用,而负面清单缺乏具体的、可操作的实施细则,其透明度将大大下降,该模式必然不能有效地发挥其应有作用。
  2014版负面清单共139条特别管理措施,其中没有具体限制条件的特别管理措施由2013版清单的55条减为25条。对部分没有具体限制条件的特别管理措施,2014版负面清单规定了具体的条件。例如,在2013版负面清单的零售业这一大类中,负面清单的特别管理措施有一项为“限制投资直销、邮购、网上销售”;2014版负面清单公布后,该项措施将允许投资直销的投资者限定为3年以上境外从事该活动且实缴资本不低于8000万元的投资者。一方面,虽然2014版负面清单较2013版在限制条件上进行了细化,透明度有了提高,但是多数特别管理措施仍没有具体的执行细则;另外,2013版负面清单“限制类”管理措施152条、“禁止类”措施38条,2014版负面清单则分别为110条、29条,由此看出,“禁止类”管理措施明显少于“限制类”,这就给负面清单的管理部门留下了较大的解释空间。负面清单模式在上海自贸区的推行,其初衷是进一步扩大开放、政府要简政放权,要求限制政府的审批权,使投资者享有更多的自由。因此,目前的负面清单仍需要在透明度和可操作性上继续进行调整。
  3.负面清单不够开放,未与国际规则接轨
  就2013版负面清单而言,涉及的领域主要包括采矿业、制造业、批发和零售业、交通运输业、仓储和邮政业、租赁和商务服务业等,其开放力度并未达到市场的预期,尤其在金融保险业、教育服务业等方面,负面清单设置了诸多限制条件,这与国际通行的规则并不匹配。在考虑我国国情的基础上,尽最大力度放开各个领域的投资,与世界通行的国际投资规则相接轨是负面清单所需要着重解决的问题。一方面,负面清单开弓没有回头箭

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