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【期刊名称】 《科技与法律》
论链接不替代原则
【副标题】 以下载链接的经济分析为进路【作者】 石必胜
【作者单位】 北京市海淀区人民法院【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权;链接;经济分析【期刊年份】 2008年
【期号】 5【页码】 62
【摘要】

下载链接,即不点击被链网站就能够将被链网站上的作品下载的链接,使作品在互联网的传播利益从被链网站转移至设链网站,最终使著作权人的作品传播利益落空。下载链接的社会成本大于社会收益,不符合效率原则。链接应当遵守不替代原则,即设链网站不能替代被链网站向用户提供作品内容。加框链接、搜索链接都应遵守不替代原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151890    
  引言
  近期几个著名的互联网著作权纠纷案件,如新力诉世纪悦博案[1]、上海步升诉百度案[2]、浙江泛亚诉百度案[3]都与链接有关。这些案件虽然基本案情相近,但判决结果却各不相同。究其原因,除了具体案情有差异外,链接应当遵守的合理规则在目前法律中尚无明确规定[4],法学理论界和司法实务界对此亦有不同看法。当前的各种观点,或者围绕“网络侵权归责原则”、“信息网络传播权”等法律概念的演绎展开,或者从“上传”、“通道”等技术细节的探究出发,各执一词。“我们对于知识产权的非经济学理论是否具有更强的解释力或者规范意义表示怀疑[5]”法律经济学认为,知识产权法是以效率(社会财富最大化[6])为价值基础。因此,链接的合理边界完全可以从经济学的视角来分析。本文试图绕开难以达成共识的法律概念演绎和技术细节探究,以经济分析方法来探讨链接应当遵守的合理规则,从而为链接案件的裁判提供思路。
  一、下载链接的经济分析
  依据不同标准,链接可以进行不同分类。例如,根据链接技术的不同,可以分为普通链接、深层链接、埋置链接及加框链接。在审判实践中,有一种链接经常引发著作权纠纷,本文称之为下载链接。所谓下载链接,是指设置此种链接时,用户点击设链网页上的链接标志,可以在不进人被链网站、不点击被链作品所在网页的情况下,将被链作品[7]的数字格式储存到用户本地磁盘(本文称之为下载)。需要说明的是,对下载链接作如此界定,仅是为了本文分析的需要。从技术角度看,下载链接应属于深层链接。
  (一)下载链接的利益分配
  链接著作权纠纷一般涉及到四个主体:著作权人、用户、设链网站(经营者)、被链网站(经营者)。在设链网站设置普通链接时,作品的互联网传播利益归属于作品所在网站即被链网站。所谓普通链接,是指设链网站只向用户指明作品所在网址,用户要获得作品的具体内容,在点击设链网页上的链接标志后,进入到该作品所在网站,按照被链网站的要求进行操作。普通链接对需要被链作品内容的用户提出了两个要求,一是点击被链网站的网页,二是按照被链网站设置的程序进行操作(可能设有增值服务)。这两个方面都能给被链网站传播作品带来利益。互联网经济被喻为“注意力经济”,一个经营性网站所吸引的访问者越多,其获得的相关经济利益就越大。普通链接能保证被链网站被点击的利益。如果被链网站利用作品从事增值服务,或者要求获得作品内容的用户成为会员或者交纳费用,则被链网站还能从作品的传播中直接获得利益。
  在设链网站设置下载链接时,作品的传播利益从被链网站转移到设链网站。由于下载链接能使用户直接从设链网站获得被链作品的具体内容(将作品下载),因此将减少用户对被链网站的点击,并减少被链网站从事增值服务的机会。被链网站在互联网上传播作品的利益因下载链接而减少。由于用户在设链网站上能直接获得作品内容,设链网站就成为了作品的替代提供者,设链网站的点击量和其他收益因此而增加。原本属于被链网站的作品传播利益转移到了设链网站。
  当设置下载链接的是搜索网站时,互联网上的作品传播利益几乎完全被设链网站(即搜索网站)截取。绝大多数用户都习惯于通过搜索网站寻找其需要的作品信息。用户在搜索网站上利用关键词搜索到其需要的作品后,如果发现直接点击搜索网站上的链接标志就可以将作品储存到本地磁盘,将不会再进入作品所在被链网站。作品所在被链网站由于搜索网站的下载链接,既不能被用户点击,又丧失了要求用户按照其要求进行操作的机会,故其在互联网上传播作品的利益几乎完全被搜索网站截取。
  在新力诉世纪悦博案中,一、二审法院均敏锐地指出了下载链接导致的这种利益格局的变化。一审法院认为,“从被告网站的工作状态来看,用户只需通过被告的网站,而无需通过被链接网站,即可满足其搜索和下载的需求”,并认为“被告以其网站的名义,帮助用户选定了下载的网站,并控制着被链接网站的资源”[8]。该案二审法院维持了一审判决结果,并认为“从网络用户查询信息直到下载的整个过程及实际效果看,用户无需通过其他途径寻找储存音乐文档的网站,而是根据世纪悦博公司提供的服务,就可以从其网站上获得所有相关信息并可直接得到涉案歌曲;其服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果,与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别,同时,世纪悦博公司却可以节省大量服务器硬盘资源”[9]。虽然,该案判决的最重要法律逻辑在于,被告对其链接作品的合法性有较低的审查成本而未尽到合理审查义务,具有过错,但一、二审判决书中都对下载链接导致的利益分配格局的变化进行了大量论述,表明法院判决时实际上也重点考虑了被链网站与设链网站之间的利益平衡。
  (二)下载链接的社会成本
  下载链接的第一个社会成本,是减少互联网上作品的传播数量。下载链接将作品的互联网传播利益从被链网站转移到设链网站,会对被链网站传播作品的成本收益产生影响。对合法使用作品的被链网站而言,无论是普通链接还是下载链接,其传播作品的成本是固定的,都需要负担作品的部分创作成本(如支付作品许可使用费)、作品上传成本、作品储存成本等。普通链接可以使其获得作品传播收益(点击收益、增值服务收益),而下载链接却不能使其获得作品传播收益。因此,下载链接使被链网站的作品传播成本无法回收,对其上传作品产生反向激励。换言之,如果允许下载链接的存在,合法地将作品上传至互联网的网站无法获得作品在互联网上传播的利益,最终会减少上传到互联网的作品的数量。不接我们电话 也不给拒接原因
  下载链接的第二个社会成本,是对作品创作产生反向激励。下载链接帮助用户不经权利人许可就获得作品内容,使作品在互联网的传播脱离了权利人的直接或间接控制,这可以从两方面来分析。第一,下载链接可以使用户避开被链网站设置的操作程序下载作品,而这些程序可能包括要求用户支付对价。在被链网站合法使用作品时,设链网站客观上帮助用户未经权利人许可获取作品内容,最终导致作品在互联网上的传播脱离了权利人的控制。第二,在被链网站侵权使用作品时,下载链接减少了用户获得侵权作品的环节,降低了用户使用侵权作品的交易成本,但是损害了著作权人的利益,也最终损害了用户的利益。
  根据被链作品的权利状况,下载链接分为三种:一是被链网站经营者是被链作品的著作权人;二是被链网站经营者并非著作权人,但在网站上使用作品经过著作权人合法授权;三是被链网站经营者并非著作权人,在网站上使用作品也没有经过授权,系侵权使用作品。在第一种情况下,利益转移直接损害著作权人在互联网上传播作品的利益;在第二种情况下,利益转移使被链网站分担的部分创作成本无法收回,付费使用作品的网站无利可图,也会损害著作权人在互联网上传播作品的利益;在第三种情况下,由于下载链接有助于用户获取侵权作品,导致侵权作品传播范围更广、传播途径更便捷,当然损害著作权人在互联网上传播作品的利益。进一步分析表明,下载链接根本上使得作品的互联网传播利益从著作权人转移到了设链网站。
  “虽然在知识产品上没有任何财产权,也会有大量的知识财产被创造出来”[10],但在当前,作品创作的产业化(尤其是音乐、电影等作品)趋势使得作品的创造大量依赖于投资。如果作品的投资者不能收回其投入成本,具有社会有利性的投资(所产生的社会收益超过其社会成本的投资)就会受到遏制。作品在互联网上的传播收益已经成为新技术环境下回收作品创作成本的主要渠道,下载链接导致的利益转移,必然会对作品的创作产生反向激励。
  (三)社会成本与社会收益的比较
  但是应当注意,下载链接也产生社会收益。下载链接的社会收益是通过降低用户获得作品的成本以扩大作品在互联网上的传播。
  当下载链接同时产生社会成本和社会收益时,如何决定规制它的态度,法律经济学给出了自己的意见。从法律经济学的效率标准(社会财富最大化)来看,如果下载链接的社会收益大于社会成本,法律或法院的裁判应当允许下载链接存在;如果下载链接的社会成本大于社会收益,法律或法院的裁判就应当制止下载链接。
  下载链接的社会成本与其社会收益之间的比较,实质上是讨论要不要给予著作权人控制其作品在互联网上传播的权利,即考察赋予著作权人此项权利产生的社会收益更大,还是社会成本更大。信息技术的发展使得大多数作品可以被数字化而成为了信息产品。信息产品有两个显著的特征:巨大的初始固定生产成本和几乎为零的边际复制成本。例如,制作一部影片的成本可能耗资数亿,而这部影片的数字化格式在电脑上复制的成本几乎为零。信息产品的消费具有非排他性和非竞争性特征,因而在经济学上,它属于一种公共产品[11]。知识产权的经济分析表明,著作权的动态社会收益是“接触与激励”之间的交换:对一个公共产品的消费收取费用就减少了对它的接触(一种社会成本),使之人为地变得稀缺,但增加了最先创造出该产品的激励,而这是一种可能用于诋销的社会收益[12]。各国著作权立法都规定,互联网上传播作品需经著作权人授权并支付报酬,这种普遍的立法规则本身就从经验上证实了,给予著作权人控制作品在互联网上传播的权利产生的限制作品接触的社会成本,小于因此激励著作权人创作作品的社会收益。因此,下载链接的社会收益小于其社会成本,下载链接对于社会财富的最大化,是负面影响大于正面影响。
  当然,下载链接的社会成本与社会收益之间的更细致比较,还依赖于统计学和经济学的具体分析。正如一百多年前霍姆斯法官所说:“理性地研究法律,时下的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者[13]。
  二、链接不替代原则的内涵和外延
  (一)链接不替代原则的内涵
  由前面的分析可推论,凡是能够使用户在设链网站上获得被链作品具体内容的链接,包括能使用户完成作品下载的下载链接,都会导致作品传播利益的无效率分配。本文将这些无效率链

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