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【期刊名称】 《科技与法律》
浅析计算机软件著作权技术鉴定
【作者】 李维【作者单位】 中国版权保护中心
【分类】 著作权法【中文关键词】 计算机软件;著作权;技术鉴定
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 61
【摘要】

计算机软件是技术性和功能性的技术型知识产权,往往给司法机关或行政管理机关审理和查处侵权案件造成一定困难。计算机软件技术鉴定作为有效解决纠纷的重要途径和参考证据,需要根据软件特点、纠纷案情,“对号入座”地进行技术鉴定工作。在软件著作权纠纷中的技术鉴定时,不应偏离著作权法律法规进行技术评价。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151905    
  计算机软件的技术鉴定是审理软件知识产权案件、有效解决纠纷的重要途径和参考证据,其作用在于根据有关法律法规的要求,运用相关技术人员的专业知识,利用技术手段将软件知识产权纠纷的关键点(证据)找出来,把不可见的内容尽可能变成可见;把随机内容尽可能固定化;把专业内容尽可能通俗化等,辅助知识产权司法、行政机关做好相关工作。结合实践工作,笔者就计算机软件著作权技术鉴定的几个问题谈点体会。
  一、软件技术鉴定应当具有针对性
  (一)计算机软件的技术特点
  计算机软件是随着广泛应用而发展起来的新兴产业,软件技术发展正在带动计算机硬件的升级换代,并在信息技术产业中充当着重要角色。目前,软件不仅仅满足于能够驱动着计算机硬件的正常运行,而且可以用于管理数据和信息,成为国家信息化建设的基础设施。现实中,软件技术不同于其他高新技术,也不同于传统的产品和作品,它具有作品、产品和技术成果的共同特征。
  1.软件的作品特征
  软件由计算机程序和文档组成。即人们利用专门语言(计算机语言)编写的一组代码化指令序列或者符号化语句序列和自然语言编写的技术资料。因此,软件具有表达形式,包括人们编写的符号化的表达形式(源程序)、通过机械性转换的代码化表达形式(目标程序)和使用自然语言编写的表达形式(文档)。软件的物理性质确定了利用自动化能力极高的计算机对软件进行复制十分简单,任何人只需记忆几个简单的计算机命令,便可完成对软件的复制,这也造成了软件行业的“盗版”问题严重。
  由于软件具有的智力创作的过程和代码化、符号化和自然语言的表达形式,以及表达形式的易复制性,软件与传统作品的著作权特征极为相似。从这个意义上讲,软件具有并符合作品的基本特征。
  2.软件的产品特征
  在软件的开发过程中,软件开发的主体通常是一个群体,采取分工合作的工业化生产方式进行开发生产。当然,人才资源在软件开发中是第一要素,软件的开发并不排除个体实施创造性劳动的因素。但是,软件产业与其它高技术产业相比,更加依赖群体的能动作用。同时,软件是一个无形的“逻辑”产品。为了指导科学开发和制作软件产品、降低开发成本、提高质量、保证软件开发完成的进度要求,在软件的开发过程中引用软件工程的开发方法,突出强调了软件开发过程的标准化和规范化。目前,ISO 9000以及CMM五个等级的软件开发过程质量控制标准,已经成为软件企业提高软件品质和国际竞争力的基本要求。软件产品与工业产品一样,在产品形成后,所强调的是该产品的售后服务、质量、信誉和品牌。
  软件所采用集团组织的和工业性的开发(生产)方式,遵循或者按照类似于工业产品的标准开发(生产)软件;对软件的开发(生产)过程进行质量控制,以提高软件开发效率和软件产品的质量;开发(生产)完成的软件具有产品专门的功能、性能特征;软件的更新换代速度快,反映了软件所具有工业产品的特征。
  3.软件的技成果特征
  软件产业是高新技术产业的重要组成部分,与其它高新技术产业共同构成国家发展的推动力。软件技术具备现代高新技术的高投入、高产出、高风险、技术密集、知识密集和资本密集的一般特征,具体表现在:(1)渗透性和牵引性。软件技术能够渗透到国民经济的各个领域,其生长点和发展动力就来自这些领域,而它的成长和发展反过来又能有力带动这些领域的高速发展。(2)倍增器效应。只要软件技术在其他产业得推广应用,就可能成倍地提高这些产业的生产效率和经济效益,远远超过软件技术本身获得的效益;(3)软件在技术创新和科技发展中的基础性地位。计算机软件是信息产业的核心与灵魂。这些都反映了软件所具有的科技成果特征。你怀了我的猴子
  (二)软件知识产权的多元化
  由于软件具有作品、产品和科技成果的特性,往往伴随着一项计算机软件的开发完成,软件开发者或者所有者将可能享有多方面的知识产权。
  1.软件的专利权
  由于软件是一种实用工具,用来解决某个特定问题的一种技术手段,软件的核心(精华)之处是它的技术设计方案。因而,某些软件可以满足专利法的保护要求,具有可专利性。
  按照世界贸易组织(WTO)“与贸易有关的知识产权协定(Trips)”第27条的规定,除了法律禁止的以外,一切技术领域中的发明(无论产品发明或者方法发明),只要它是新颖的、含创造性,并可付诸于工业应用,均应有可能获得专利。为此,自八十年代中期以来,国际上对计算机程序的专利保护越来越重视,美国、日本等国家已经逐步调整了对计算机程序的专利审查基准,大大放宽相关限制,加强对软件专利保护的国际潮流正在逐步形成。
  2.软件著作权
  著作权法保护构思的表达形式,在一项软件开发出来之后,形成了诸如源程序、目标程序代码,以及相关的文档等具有著作权意义的“表达形式”,可满足著作权法保护的要求,具有可版权性。按照“与贸易有关的知识产权协定(Trips)”的规定,计算机程序、数据库、软件的出租权受版权法保护;“世界知识产权组织版权条约(WCT)”也规定,作品的数字化权、网络传播权、采取技术措施保护作品和版权管理信息受保护。著作法成为保护软件知识产权最基本的形式。
  3.商标专用权
  通常,软件的商标代表着该软件的品质,以及与其他软件的区别,也体现着软件厂商的信誉和服务。软件的名称往往是由名称、词组、符号等组合,可满足商标法保护的要求,具有可商标性按照“与贸易有关的知识产权协定(Trips)”第15条的规定,任何能够使企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开来得标记、标记的组合,均能构成为商标。软件的名称往往可以满足商标法的法律要求,具有可商标性。国际上许多知名的计算机软件厂商非常重视利用商标法保护自己的软件名称、企业品牌的商标。在我国软件行业中,因软件商标引发的纠纷也屡见不鲜。对软件商标的保护,已经成为一种不争的事实。
  4.制止不正当竞争权
  软件制止不正当竞争权主要体现在对软件商业秘密的保护,以保障在商业活动中的公平、诚实信用的商业原则。按照“与贸易有关的知识产权协定(Trips)”第39条的规定,信息(与创作活动有关的实验数据或者其他数据)只要符合:(1)在一定意义上属于秘密(该信息作为整体或整体的部分并非被从事该领域的人们普遍了解或者容易获得);(2)具有商业价值;(3)合法控制了解的人(为保密采取合理的措施),该信息将成为“未披露过的信息”予以保护。软件本身包含着技术秘密,可满足反不正当竞争法保护的要求。
  实践中,许多软件的技术方案和新设计是无法获得专利保护或者不便申请专利权;一些软件的表达形式不便在软件著作权登记中泄露的情况下,采取商业秘密专有权的保护往往是软件权利人的策略之一。在一定意义上,采取软件的商业秘密专有权保护,往往起到“收底性”保护的作用。
  (三)软件技术鉴定应当“对号入座”
  软件作为一种实用性工具,每一项软件开发完成,必然形成该软件的“个性化”技术方案。同时,软件作为一种逻辑性产品,通过建立起特定的逻辑关系规划软件所实现的目的。因此,软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等,恰恰属于软件中最能体现软件创造性的核心要素,也决定着软件的成败。若排除对软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念的保护,势必影响对软件知识产权保护的有效性。这也是国际社会多年来关注和争执的焦点问题。
  就软件知识产权保护的实务而言,尽管国际社会形成了以著作权法保护软件的共识,但并不等于也不排斥其他知识产权法对软件知识产权的保护。目前,在一些软件发达国家中,软件的技术方案是可以申请专利,受到专利法保护。国内外司法实践表明,软件的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等,如果满足商业(技术)秘密的法律要件,是可以依据反不正当竞争法实施保护的。可以说,软件知识产权的保护是一种综合性的保护,需要利用

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