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【期刊名称】 《当代法学》
冲突规范性质的法理学分析
【英文标题】 Jurisprudential Analysis of the Nature of Conflict Rules
【作者】 杨利雅【作者单位】 辽宁工程技术大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 冲突规范;法律规范;法的构成要素;法的技术性规定
【英文关键词】 conflict rules;legal norm;composition of law;technical regulations of law
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 111
【摘要】

冲突规范是国际私法三大组成部分之一,它的性质认定是阐述国际私法其他问题的先决条件和判断标准。本文结合国外国际私法立法现状,对冲突规范的性质和法律规范的性质进行了分析。得出结论,冲突规范的性质属于法的技术性规定而非法律规范。同时本文也阐述了冲突规范的“工具性”和“目的性”的辨证关系。

【英文摘要】

Conflict rules constitute one of the three major components in private international law.The nature of it is the precondition and judge standard of other problems of private international law.This essay,ac—cording to the current legislation of the foreign private international law,has analysed the nature of the conflict rule and leg norm.Drawing the conclusion that the conflict rules belong to technical regulations of law but not legal norm in nature.At the same time this essay explains the dialectical relation between“tool”and“pur—pose”character of conflict rules.

【全文】法宝引证码CLI.A.14372    
  冲突规范是国际私法的重要组成部分和研究范畴。有些人也认为冲突法或是冲突规范是国际私法的唯一语言。对于冲突规范的法律性质的认定,法学者表现出来的兴趣远比其他法律工作者表现的热情要高涨得多。“从法则区别说开始八百多年以来,冲突法理论,几乎没有例外,一直是由法学教授促进其发展。”{1}(P15)明确冲突规范的性质对国际私法体系的构筑、立法选择及法律适用有着重要的作用。
  一、冲突规范的定义及现在主要的定性认识
  (一)冲突规范的定义及分析
  冲突规范(conflict rules)是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此。它又DH法律适用规范(rules of application of law)或法律择规范(choice of law rules)。{2}(P13)这也是国内国际私法界所采用的主要定义方式。不考虑对冲突规范的性质认定,从这个定义中我们至少可以发现冲突规范所具有的以下特征:(1)权利义务的非创设性。在冲突规范中并未给调整对象或是受众主体设定新的权剩义务关系.它口、是对确定当事人权利义务的方式作出一定的指向。它在特定类群或是特定范围的法律关系与其所适用的法律起到一个“中介”作用。冲突规范为内国法或是某一国际协定已经规定的权利义务模式提供了一种适用准则或是适用条件。例如:《日本法例》第十二条规定:债权人让与第三人的效力,依债务人住所地法。(2)法律适用后果的不确定性。也就是由于冲突规范仅规定的是一种法适用或法选择的方法,所以最终确定的权利义务模式很难在某一法律关系的主体在建立具体法律关系时予以确定。特别是在法的适用过程中,法官基于自己的法学知识进行识别或是基于国家利益的具体考虑“公共秩序保留”后,所适用的法律及所产生的权利义务模式确定后果就更具不确定。另外在创制法律关系的过程中也不排除一些当事人自身的主观考虑(如进行法律规避等)使最后所确定的权利义务变得更加迷离。(3)实体程序规定的统一性。某一涉外民事法律关系在法律适用方面既涉及到实体法的规定又有程序方面的规定。冲突规范在规定涉外民事法律适用时基于这种司法需要,往往既规定了实体的内容又规定了程序的内容。例如:《中华人民共和国国际私法示范法》前三章规定的基本上属于实体的范畴,后两章的规定属于程序的范畴。
  另外,在国际私法的实践中,我还可以看到冲突规范的另外一些特征:(1)适用上的补充性。在现今社会对于涉外统一规范日趋增多的状况下,冲突规范起到重要的补充作用。调整某种涉外民事法律关系的统一实体规范未对有关问题作出明确规定时,可依冲突规范进行调整。当某条约的缔约国多条约中规定的某一实体法规范声明保留时,就涉及到保留条款的事项,该缔约国可依有关冲突规范进行调整,等等。{3}(P57)(2)数量的相对微小性。正是由于冲突规范的目的是为了通过比较而找到适用的准据法,且每一单纯的冲突规范都包含一定范围的法律关系,所以各国(无论是否有独立的国际私法典)冲突规范的数量相对于民法和民诉法都较少。例如:《法国民法典》有2283条,而里面关于冲突规范的规定大约只有19条左右。《日本法例》也只有34条。(3)操作上的专业性极强。由于冲突规范在适用过程中不仅要考虑到法律识别等专业性需求极强的技术,而且还很可能进行政府利益分析、功用分析及比较损失等特殊的方法。在这种条件下一个没有专门的法律知识,甚至法律知识的掌握的比较狭隘的人都很难进行冲突规范的合理适用。因此冲突规范很容易让人理解成法官法或是律师法。在这种程度上使冲突规范很容易让人感受为是法官法或是律师法。(4)冲突规范调整对象的类群性。冲突规范的调整对象不是某单一的抽象的法律关系而是某类法律关系。所以国际私法学者把冲突规范的结构称之为“范围”而不足一般适用条件的“假定”。
  (二)对冲突规范现在主要的定性认识
  对于冲突规范的性质分析在现今的法学界较少有法理学的学者去分析和研究,但却被国际私法学者研究和重视。有人认为,它是与实体规范不同的一种特殊的、调整涉外民事关系法律适用问题的法律规范。“与实体法律规范不同,冲突规范不直接规定涉外民事关系当事人各方的具体权利和义务,而仅仅是规定当事人之间的权利义务关系应当适用何种法律予以确定。”{3}(P54)有人认为它是不同于实体规范与程序规范的一种独特的规范类型。“将法律规范分为实体规范和程序规范并不周延,它应分为实体规范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两种规范有本质区分的第三种规范。”{2}(P13)也就是说他们首先都将冲突规范纳入法律规范的范畴然后再将其与实体规范与冲突规范进行区分。由于冲突规范本身所具有的极强的特殊性,得出结论,它是不同于实体和程序的第三规范。
  二、法的构成要素及对构成要素的分析
  (一)对法的构成要素的认识
  对于法的内涵究竟是什么,迄今为止也没有形成统一的认识。但很多研究者都把法与规范在一定程度上等同。奥斯丁认为,法律是功利主义政府的工具。“一条法律,按照在使用它的字面意义时获得的最一般、最广泛的认同,可以被说成一条规则,是为了指引一个理智人而由一个对他有权力的理智人设定的……”{4}(P243)马克思在《关于出版自由的辩论》中提到的,“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人们自由的圣经”{5}(p6—23)任何社会都需要一定规则的调整,通过这种调整把个体的任意的行为纳入整体的社会秩序层面。法律属于一种特殊的社会调整方式。同时正是由于法对一般人的行为的规范性、普遍性及强制性,人们把法律称之为规范,并用法律规范来借代整个法律。对法的构成要素进行系统的分析,就会发现实际上从法产生那天开始,法律规范就不是孤立的,只是不同学者对此的表述不尽相同。有的学者认为,构成法律的要素除了规则以外还有其他成分,如美国社会法学派的代表人物庞德认为,法律中包含着“律令”、“技术”和“理想”三个要素。新自然法学的著名学者德沃金也认为,把法律的构成要素仅仅归结为规则是不够的,在适用法律的过程中,特别是在审理疑难案件时,人们往往要借助规则以外的其他标准,这些标准主要就是原则和政策。在此基础上,他提出构成法律的要素应当是“规则”、“原则”和“政策”。{6}(P287)再如克朗曼所说的,“具体规则和判例的集合,不论数量多少,都不能产生一个广泛的法律体系。为了实现广泛性,必须使用具有很高程度的一般性原则:只有这样,法律秩序才能达到无漏洞地包括一切可想象的情形所需要的范围。这些一般原则本身是抽象或‘简约’过程的产物,正如韦伯所说:它们是通过简化‘具体个案中的具体判决的相关理由为一个或一个以上的‘原则’,即法律命题’而获得的。结果,如果一类法律思想不鼓励抽象,它必然会妨碍真正法律体系的构建所需要的一般原则的形成。”{3}(P304)现在许多法理学家把法的构成要素分为法律概念、法律原则、法的技术性规定和法律规范。{6}(P287)在这四种规范中,其中法律规范是最主要的也是法律条文体现最多的。其余三者都是为法律规范服务的,它们的存在是为了让法律规范能得到更好的适用。
  (二)对法律规范的认识
  法律规范一般具有如下几个特征:(1)法律规范为人们设定了一种行为模式。法律规范通过权利、义务所规定的利益导向

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}威廉·泰特雷.国际冲突法——普通法、大陆法及海事法(M).刘兴莉译.北京:法律出版社,2003.

{2}肖永平.肖永平论冲突法(M).武汉:武汉大学出版社,2002.

{3}赵生祥.国际私法学(M).北京:法律出版社,1999.

{4}(英)韦恩·莫里森.法理学(M).李桂林,李清伟,侯健,郑云瑞译.武汉:武汉大学出版社,2003.

{5}保罗·菲利蒲.马克思和恩格斯论法与法律(M).北京:人民出版社,1980.

{6}孙国华,朱景文.法理学(M).北京:中国人民大学出版社,1999.

{7}(美)罗纳德·德沃金.认真对待权利(M).信春鹰,吴玉章译.北京:中国大百科全书出版,1998.

{8}卓泽渊.法学导论(M).北京:法律出版社,2003.

{9}张文显.法的一般理论(M).沈阳:辽宁大学出版社,1988.法宝

{10}董立坤.国际私法论(M).北京:法律出版社,1988.

{11}韩德培.国际私法:修订本(M).武汉:武汉大学出版社,1989.

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