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【期刊名称】 《当代法学》
破产撤销权的制度设计
【英文标题】 Systematic Description of Repeal Rights in Insolvency
【作者】 邢丹【作者单位】 吉林大学
【分类】 破产法
【中文关键词】 破产撤销权;无效行为制度;有害性;临界期间
【英文关键词】 revoking rights in insolvency;system of void activity;harmfulness;critical period
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 64
【摘要】

破产撤销权作为一种保护破产宣告之前债权人利益的制度,设定的目的在于保护全体债权人的整体利益,对于任何损害债权人整体利益的个别清偿行为或减少破产财产的行为予以撤销,以期实现破产法许可债权人公平合理的分配债务人破产财产的基本宗旨。破产撤销权制度设立的理论基础为具体制度的构建提供了合理性标准,为具体制度的实施提供了有力保障。

【英文摘要】

As a system to protect the interest of the creditors before the declaration of bankruptcy.the right to repeal of bankrupt sets its aim to protect the creditor as a whole.This system repeals any Liquidation action which is against the interest of all the creditors,thus to realize the aim of bankruptcy law that the assets for insolvency are fairly and reasonably allocated to creditors.The establishment of provides a criteria for par ticular system,and safeguards well for the enforcement of such system.

【全文】法宝引证码CLI.A.14434    
  
  破产法在许可债务人破产、给予其重生机会的同时,还要注重保护债权人的合法权益不受侵害。一旦债务人进入到破产程序之后,就意味着债务人的经济情况已经没有能力完全偿还给他的债权人,这时债权人尤其是没有财产担保的债权人,因为其在债权实现的顺序上处于劣势,其利益就将暴露在极大的风险之中。纵观世界各国破产法,保护破产程序中债权人整体利益的制度无非有这样两种,一为破产撤销权制度,德国、美国等国家采用此种立法主义;另一种则为破产无效行为制度,以法国、西班牙为代表。在我国1995年颁布实施的《企业破产法》(试行)中,仅仅在第35条规定了破产无效行为制度,而在2003年的《破产法》(草案)(征求意见稿)中第33条、34条、35条的规定则采用了破产撤销权和破产无效行为制度两种制度并存的立法模式。这样的变化不得不让我们重新思考一下两种制度的法律价值及其制度取舍。
  一、破产撤销权制度设计的合理性
  目前,学术界对于破产撤销权制度是民法上撤销权制度在破产程序中的延伸这一观点基本上已经达成共识。它是破产法中的一项重要制度,是指在破产程序开始后,破产人请求人民法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于破产关系人利益的行为予以撤销,并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利。{1}(P255)[1]然而,在我们国家运行了近20年之久的《企业破产法》(试行)中却缺少这一制度。[2]从理论上讲,一项法律制度的诞生或者选择必须有其深厚的理论根基,也就是说有其存在的合理性,只有坚实的理论支撑,一项法律制度才得以存活。
  1.从立法基础角度分析:在破产法理论上,向来有争议的一个问题就是破产程序开始的溯及力问题。以德国法为代表的学者认为,程序的开始剥夺了债务人管理和处分其财产的权利,也就是说,此派学者认可的是破产程序无溯及力的立法原则。另外一派学者是以英国法为代表的,提出了完全相反的另一种理论即溯及力原则。程序开始后剥夺债务人管理和处分其财产的效力及于程序开始前法律规定的特定期间内债务人的有关财产的行为,并使之归于无效。{2}(P264)行文至此,就很容易找到撤销权产生的理论基础——破产宣告的无溯及力主义。
  我国《企业破产法》(试行)中第35条规定:人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。此条规定本身就存在一定的矛盾。纵观世界各国破产立法中的无效行为制度,只要采纳了破产无效行为制度,所列举的无效行为就自始不具有法律效力,不因当事人的承认、除斥期间的经过等原因而具有法律效力,而且任何人都可以主张行为无效,法院也可以主动认定破产行为无效。但在上述的规定中却体现出这样一种信息,就是破产企业在破产宣告前的一定时间内实施了诈害债权人的行为,该行为并非自动无效,通过该行为处理的财产也并非任何人都可以主张追回。法律只赋予清算组申请追回的权利,法院不能依职权宣告、破产债权人也不能直接主张这种行为无效。这不符合撤销权只赋予特定当事人这一基本特征。{3}这样明显的矛盾存在于同一法条中实属不应该,这也反映出破产法在制度选择中的犹豫和不成熟。
我不休息我还能学

  究其破产法中矛盾存在的真正原因即为对于溯及力主义的理解,溯及力主义意味着破产宣告的效力及于破产开始前的一段时间,在这段法定的时间里,债务人所为的有损于债权人利益的行为就将被法律认定为无效。但是,破产宣告是否真有这样的溯及力是有疑问的,因为从大多数国家的破产法实践来看,破产宣告是破产程序开始的标志,产生一系列约束破产人行为的法律效力,这些效力是面向将来的,目的是为了防止破产财产进一步减少,而不具有回溯到破产宣告之前来否定相关行为的法律效力。即破产人所为的行为之有效或无效的基准时间点是破产宣告,此前破产人的行为一般是有效的,只是有时可能被撤销而已。因此,我国法律应当选择破产撤销权制度。
  2.从立法目的角度分析:通过对破产撤销权制度和破产无效行为制度的行使主体和行使效果两方面进行比较,可以得出结论,破产撤销权制度可以更好的保护债权人的利益。
  首先,在权利的行使主体方面,法律对破产无效行为制度的行使主体没有特殊的规定,既可以是债权人也可以是法院,而且可以是任何一名债权人,但正因为对行使主体规定的极为宽泛,所以实践中往往债权人都在等待其他债权人来主张债务人的行为无效,期待着坐享其成,结果债权人之间相互等待,最终导致谁也不来主张债务人的行为无效。而与之相对应的破产撤销权制度的权利行使主体则较为特定,法律规定只有破产管理人才能够主张债务人的行为可撤销,而且这项权利严格来说应该是一种职权,破产管理人不得怠于行使。这样比较起来,还是破产撤销权的行使更切实际。
  其次,从权利的行使效果来看,破产撤销权制度也要好于破产无效行为制度。因为,在主张权利的同时债权人必须要进行举证,这对于债权人而言是难上加难,毕竟很多债务人的行为都属于商业秘密,或者对财务上的要求比较高,而要求债权人个人来对债务人如此专业的行为来进行举证成功率比较低;如果这项举证责任由破产管理人来完成则相对容易得多。
  最后,破产撤销权制度在保护债权人权益的同时,还能够合理的兼顾债务人的利益。在破产无效行为制度统领下,一般只要权利主张者能够证明债务人的行为发生在破产临界期间内,无论当事人在主观上是否为恶意,该行为当然无效。其对债务人以及相关当事人利益的保护,仅仅体现为临界期间之外的行为不是无效这一点,也就是说债务人及其交易相对人的利益被纳入破产无效行为制度视野的范围非常狭窄,不利于当事人之间的利益平衡。法国破产法采用的无效行为制度就受到学者的批评,认为其损害了不知道债务人停止付款的善意第三人的利益。{4}(P187)而破产撤销权制度相对而言更注重对债务人、债权人以及相关第三人的利益进行综合保护,维持当事人之间的利益平衡。例如大多数国家破产法规定,可撤销行为的构成要件中要求有当事人的主观上是否存在有恶意这一要件。而这样的法律规定在司法实务中的举证是比较困难的,但也正因为如此才能够更好的平衡债权人整体利益和债务人以及相关第三人的利益,这与当前民法更注重保护动态交易安全的发展趋势相匹配。
  二、我国破产撤销权制度的设计模式
  我国的《破产法》(草案)(征求意见稿)第33条仅仅是通过列举的方式对可撤销的行为进行了规定。但通过列举式的立法模式是不可能穷尽债务人损害债权人利益的行为,因为法律事实变幻无穷,符合立法精神应予撤销的行为不可能全部被立法者囊括其中。绝对排斥法官自由裁量权的立法原则在现代社会已被证明行不通,庞德所说的“既可有法司法,也可无法司法”的法律原则应当对立法活动具有启迪意义。因此在立法上有必要参考美国、德国立法例,抽象出可撤销行为的特征,将其概括为可撤销行为的一般构成要件,再辅之以典型的可撤销行为,从而更有效的规范破产利害关系人的行为。笔者认为破产撤销权的构成要件应包含以下四个方面的内容:
  1.债务人在破产

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李永军,破产法律制度(M).北京:中国法制出版社,2001.

{2}邹海林,破产程序和破产法实体制度比较研究(M).北京:法律出版社,1998.

{3}常鹏翱,破产撤销权:破产法中的一个制度选择及其合理性探讨(EB/OL).http://www.iolaw.org.cn,2004—08—25.装完逼就跑

{4}沈达明,郑淑君,比较破产法初论(M).北京:对外贸易教育出版社,1993.

{5}谢芝灵,德国破产法撤销权制度述评(J).比较法研究,2003,(3).

{6}张国明,王磊,破产撤销权问题探讨(J).河南省政法管理干部学院学报,2003,(6).

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