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【期刊名称】 《当代法学》
论复合法域条件下的中国对外刑事司法合作关系
【英文标题】 Foreign Criminal Judicial Cooperation Relation of China under the Condition of Compound Legal Region
【作者】 吕岩峰李海滢【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 一国两制;复合法域;刑事司法合作
【英文关键词】 one country,two systems;compound legal region;criminal judicial cooperation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 3
【摘要】

对于中国的刑事司法合作问题的研究,目前主要着眼于中国的对外刑事司法合作以及中国国内的区际刑事司法合作两个方面,而对于复合法域条件下的中国国家及其各个法域的对外刑事司法合作及其相互关系问题却几乎无人问津。本文在分析了中国对外刑事司法合作的现状,以及“一国两制三法系四法域”局面的形成给中国的对外刑事司法合作带来的影响的基础上,就复合法域条件下,中国应当如何处理国家及其各个法域同有关国际条约和国际组织的关系、同外国的引渡关系等问题进行了探讨,并就中国国家及其各个法域在对外刑事司法合作中的身份定位、活动方式、行为准则以及相互关系等问题阐述了一些见解和主张。

【英文摘要】

The research on the issue of China’s foreign criminal judicial cooperation at the time being mainly focuses on two aspects:the outer foreign criminal judicial cooperation and inner regional criminal judicial cooperation,but little attention is paid to the foreign criminal judicial cooperation by the legal regions inside China and their relation under the condition of compound legal region.The status quo of China’s foreign criminal judicial cooperation and the effect to China’s foreign criminal judicial cooperation by the situation of one country,two systems three legal families and four legal regions is aualyzed in this article,and how China should manage the relation to relevant treaties and international organizations as well as the relation of extradite with other countries under the condition of compound legal region are discussed.Some points are stated on the position of status,the method of activity,the doctrine of activity and their relations in China’s foreign criminal judicial cooperation at national or regional level.

【全文】法宝引证码CLI.A.14410    
  随着香港、澳门的回归和将来海峡两岸的统一,中国已经并将进一步形成“一国两制三法系四法域”的局面。因此,在刑事司法合作方面,中国不仅需要处理国内各法域之间的关系问题,还需要处理中国国家及各法域的对外关系问题,尤其需要处理在对外刑事司法合作过程中国家和各个法域相互之间的关系问题。对于这些问题的妥善处理,既有助于维护国家主权的统一和国家法律制度的协调,也有助于保障各个法域的平等自治和稳定繁荣。
  一、刑事司法合作的概念
  我国许多学者在使用“刑事司法合作”一词时将其等同于“刑事司法协助”。[1]我们认为,二者虽然有着密切的关系,但却存在一定的差别。首先,两者核心词的基本含义不同。根据《现代汉语词典》的解释,“合作”是指互相配合做某事或共同完成某项任务;{1}(P509)而“协助”仅指帮助、辅助,{1}(P1392)其含义狭于“合作”。其次,两者的行为内容不同。一般认为,刑事司法协助的内容主要包括刑事诉讼中的送达文书、调查取证、移交物证书证以及赃款赃物、引渡、诉讼移转、被判刑人移管、通报诉讼结果、承认与执行外国法院刑事判决等等。而刑事司法合作除了包含刑事司法协助的全部内容之外,还包括犯罪学研究、犯罪发展动向的预测和防范、刑事科学技术的开发、利用和交流、专业培训、管辖合作、参加或缔结刑事司法合作方面的条约或协议、组建预防或制裁犯罪的国际机构等项内容,可以说凡是有利于惩治和防范跨法域犯罪、涉外犯罪与国际犯罪的事项都可以纳入刑事司法合作的范畴。例如,国际刑事法院作为各国刑事司法合作的产物,要求其成员国根据《国际刑事法院规约》向其提供如下刑事司法合作:保护国际刑事法院的官员和工作人员的特权与豁免权;规定妨害国际刑事法院司法罪;执行国际刑事法院逮捕并移交犯罪嫌疑人的请求;执行保护国际刑事法院诉讼涉及的被害人、证人的命令;协助调查、收集和保全国际刑事法院诉讼证据;执行国际刑事法院的罚金、没收和赔偿判决的命令;等等。{2}(P187—193)最后,两者的限制不同。刑事司法协助的开展要求必须具有一定的法律依据,如双边条约、多边条约或者依据互惠原则;而刑事司法合作中的许多内容,如犯罪学研究、犯罪发展动向的预测和防范等则没有此限制。因此,可以说,刑事司法合作的范围广于刑事司法协助,二者之间的逻辑关系不是同一关系,而是属种关系。
  我们认为,刑事司法合作是指国际法主体之间或一国的不同法域之间在刑事司法方面的合作。因此,就其范围而言,刑事司法合作包括对内刑事司法合作和对外刑事司法合作。前者是指一个国家内部各法域之间在刑事司法方面的合作,因而也可以称之为“区际刑事司法合作”;后者是指国际法主体之间在刑事司法方面的合作,因而也可以称之为“国际刑事司法合作”。
  二、中国对外刑事司法合作的现状
  刑事司法合作并非现代社会的产物,古已有之。早在公元前1280年,古埃及法老拉麦赛(Rameses)二世和赫梯族国王哈杜西里(Hattusili)三世在结束叙利亚战争时就签订过一项“和平条约”,其中即规定了归还逃犯的内容。中国,作为世界上法制文明最悠久的国家之一,早在春秋战国时期就有了国家间进行刑事司法合作方面的实践。据《左传》记载,鲁隐公四年,卫国的石厚因州吁弑君自立未被承认而问计于其父石蜡,石蜡借机用谋将二人诱至陈国,并请求陈国协助捉拿二犯。陈国即将其捉拿,并请卫国派人前来陈国亲自讨伐,于是,卫国派右宰丑到陈国,杀州吁于濮,石蜡也派家人将石厚处死于陈国。(《左传·隐公四年》)
  新中国成立以来,尤其是改革开放之后,随着中国对外交往的迅速扩大,与中国有关的涉外犯罪和国际犯罪也日益增多。为了及时、妥善地处理有关刑事案件,控制和打击涉外犯罪和国际犯罪,维护国际交往的正常秩序,保障我国社会主义现代化建设的顺利进行,加强同有关国家和地区之间的刑事司法合作就显得日益重要。正是在这样的背景下,我国越来越重视在刑事司法合作方面的立法工作,并开始缔结或参加有关刑事司法合作的国际条约,对外刑事司法合作活动也逐步展开。
  1996年,新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第17条规定,根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。这是我国首次在基本法中明确规定刑事司法协助问题。1997年修订的《中华人民共和国刑法》在第9条确立了普遍管辖原则,规定对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用《中华人民共和国刑法》。这两项立法虽然都属原则性规定,但却为中国的对外刑事司法合作提供了国内法律依据。2000年12月28日,第九届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国引渡法》(以下简称《引渡法》)。该法对引渡应遵循的基本原则、引渡条件、引渡请求的提出、对引渡请求的审查、为引渡而采取的强制措施、引渡的执行、暂缓引渡和临时引渡、引渡的过境等问题作了系统规定,并确立了“行政审查(外交部)——司法审查(最高人民法院)——行政审查(国务院)”的引渡审查模式。《引渡法》作为我国第一部关于对外刑事司法合作的基本法律,不仅对于我国的引渡协助工作具有规范作用,而且对于我国的全部对外刑事司法合作活动具有重要影响,可以说,有着里程碑的意义。
  除加强对外刑事司法合作的国内立法外,中国政府还积极参加或缔结了一系列有关刑事司法合作的国际条约。自1987年以来,我国已先后同近30个国家缔结了关于刑事司法协助的双边条约。总的来看,这些双边条约包括以下几种模式:一是单一的刑事司法协助条约,我国与保加利亚、加拿大、韩国、突尼斯、哥伦比亚、菲律宾、美国、泰国、南非、印度尼西亚签订的条约属于这类条约;二是综合性的民事、商事和刑事司法协助条约,即在条约中既有民事和商事司法协助的内容,也有刑事司法协助的内容,我国与波兰、罗马尼亚、希腊、土耳其、塞浦路斯、埃及、立陶宛、俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯、乌兹别克斯坦、蒙古、越南、老挝、古巴签订的条约属于这类条约;{3}(P9)三是关于刑事司法合作中的某一个具体问题的条约,如我国同泰国、白俄罗斯、俄罗斯、罗马尼亚、哈撒克斯坦、保加利亚、蒙古、吉尔吉斯、乌克兰、柬埔寨、乌兹别克斯坦签订的引渡条约就属于这类条约。此外,我国还积极缔结或加入了一系列涉及国际刑事司法协助的多边公约,如1948年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1963年的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》、1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年的《精神药物公约》和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、1973年的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》和《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年的《反对劫持人质国际公约》、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等等。缔结或参加这些双边或多边条约,一方面证明我国同其他国家间的刑事司法合作日益加强,另一方面也为我国开展对外刑事司法合作提供了明确的法律依据,从而保障了我国对外刑事司法合作的有效进行。你怀了我的猴子
  中国的对外刑事司法合作除了在立法方面发展迅速外,在实践活动方面也取得了诸多成效。1984年9月5日,中国经过积极努力,正式加入了国际刑警组织,成为该组织的成员国。这些年来,中国同该组织的其他成员国之间建立了良好的合作关系。既成功地协助外国缉查犯罪人,亦从外国得到了协助,及时地将逃亡外国的中国人引渡回国。{4}(P58)最高人民法院和最高人民检察院作为我国对外刑事司法合作的主要职能机关,为了更为有效地实现在刑事司法上的对外合作,一方面制订了一系列具体的实施措施,另一方面,同外国的有关机关积极开展交流与合作,建立了密切的合作关系。前者如,最高人民法院于1988年6月20日发布了《关于执行中外司法协助的通知》,外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1987年8月27日联合发布了《关于处理涉外案件若干问题的规定》,最高人民检察院于1997年4月23日颁布了《关于检察机关办理司法协助案有关问题的通知》,于1998年12月16日颁布了《人民检察院实施(中华人民共和国刑事诉讼法)规则》(其第十一章为刑事司法协助),等等。{5}(P58)后者如,最高人民检察院已与18个国家的检察机关签订了合作协议或备忘录。这些合作协议或备忘录包括人员交流、培训、互通工作信息、资料等方面的内容,有的合作协议还规定了两个部门间如何进一步执行司法协助条约以及开展司法协助的内容。其中,中国检察机关与俄罗斯检察机关开展的合作是最富有成效的。针对两国边境地区存在的大量跨境犯罪问题,中俄两国采用由最高检察机关在边境地区建立分支机构,直接进行司法协助的模式,避免了中央机关联络造成的手续繁琐、效率低下的问题,创造性地解决了两国边境地区案件的司法协助问题。{6}(P34)随着我国对外刑事司法合作的日益加强和经验的不断积累,我国解决对外刑事司法合作中存在的障碍的政策和方法也日益灵活。例如,在引渡潜逃到加拿大的“远华案”首犯赖昌星的过程中,我国积极参加加拿大难民法庭程序,派员出庭作证、协助加拿大移民官员到我国调查取证,使得在加拿大难民法庭上移民部的证据取得“压倒性”地位,直接促成了加拿大移民部的胜诉。同时,在“死刑犯不引渡原则”上采取灵活策略,通过外交照会的承诺消除这个法律障碍。{7}(P78)在引渡潜逃到美国的原广东中国银行开平支行行长余振东时,也涉及到“死刑犯不引渡”的问题。中国在与美国达成的双边协议中,承诺中国不判余振东死刑,从而于2004年4月16日将这位偷渡美国两年半之余的“中国胃口最大的贪官”成功引渡回国。此案的另一个意义在于:开创了在没有引渡条约的情况下进行刑事司法合作的先例,{8}为我国进一步拓展对外刑事司法合作提供了重要的借鉴。
  但是,我们也应该清醒地认识到,我国的对外刑事司法合作还面临着许多问题,例如,相关法律规范之间不够协调、有关职能机关职责不清、信息交流范围有限、手续繁琐、专业人才短缺等等。尤其是在香港、澳门回归以后,中国多法域状况的形成,使得我国的对外刑事司法合作关系变得更为复杂。如何正确而妥善地处理复合法域条件下的中国对外刑事司法合作关系,是我们在理论上和实践上必须面对的新的重要课题。
  三、复合法域的形成及其对中国对外刑事司法合作的影响
  在香港、澳门陆续回归之后,我国已经由单一法制的国家转变成复合法域的国家。将来台湾同祖国统一之后,中国将出现“一国两制三法系四法域”的局面。“一国”就是指一个中国,在国际上代表中国的只能是中华人民共和国,而香港、澳门、台湾只是中国的一个地方行政区域,参与国际活动时必须以“中国香港”、“中国澳门”和“中国台湾”相称。“两制”是指社会主义制度和资本主义制度两种制度在一定时间内并存。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港特别行政区基本法》)和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门特别行政区基本法》)的规定,香港特别行政区和澳门特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。将来台湾和平统一后,在其社会制度上也会有类似的安排。“三法系”是指以内地法律制度为代表的社会主义法系,以香港法为代表的英美法系以及以澳门法和台湾法为代表的大陆法系。随着港澳台陆续回归后,中国的法律体系将涉及世界现存的三大法系。中华人民共和国成立后,废除了国民党的六法全书,在内地建立了社会主义法律制度,因而内地的法律制度属于社会主义法系。港澳台都是实行资本主义法律制度。但是,香港长期受英国的殖民统治,其法律制度深受英国的影响,属于普通法系。中国恢复对香港行使主权后,香港原有法律除同《香港特别行政区基本法》相抵触或经香港特别行政区立法机关修改者外都予以保留,因此,香港特别行政区的法律制度仍然属于普通法系。澳门现行法律体系基本形成于殖民地时期,是葡萄牙在澳门实行殖民统治的产物,构成澳门法律制度基础的重要法典多为葡国延伸适用于澳门的法律,如民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典和刑事诉讼法典等,因而澳门法律制度属于大陆法系。中国恢复对澳门行使主权后,澳门原有法律基本不变,因此,澳门特别行政区的法律制度仍然属于大陆法系。台湾地区现行的法律制度基本上是1949年以前南京国民党政权“六法全书”体系的因袭和延续。50多年来,虽然由于台湾社会的变迁及两岸关系的发展,台湾地区的法律制度发生了一系列变化,但其基本框架、风格和制度仍然没有改变,总体上属于大陆法系。在按照“一国两制”的构想解决台湾问题之后,台湾的法律制度也将基本保持不变,因而仍将属于大陆法系。“四法域”则是指内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度,并成为四个法律制度各不相同的独立法域。{9}(P227)四个法域之间的地位是平等的,都有独立的立法权、司法权和终审权。各个法域都依据本法域的刑事法律处理刑事案件。全国人民代表大会及其常务委员会通过的刑事法律一般只在内地发生效力,不适用于其他三个法域。内地的最高人民法院也不能成为其他三个法域的上诉法院,更不能通过其他途径影响、制约这三个法域的司法权。
  由此可见,我国的多法域条件下的法律体制同其他复合法域国家的法律体制之间存在着较大差别,形成了自己独特的模式。在其他多法域的国家,如瑞士、澳大利亚、美国、加拿大、英国等,没有社会制度的差异,只实行单一的资本主义制度;各法域之间有共同的“母法”,中央拥有高于各法域的立法权和司法权。而我国在特殊的历史背景下采用特殊的解决问题的方法形成的“一国两制三法系四法域”格局,虽然有利于促进祖国统一大业的顺利完成,但却难免产生某种程度的法律抵触。毋庸讳言,不同法域法律体制的差异不仅会给各法域之间打击跨法域犯罪带来某些不便,也会对我国的对外刑事司法合作产生一定影响。因为,在以往单一法制状态下,代表中国同国际社会进行刑事司法合作的主体只能是中华人民共和国,而在现今的多法域环境下,根据两个特别行政区基本法的规定,香港和澳门可以在一定条件下以一定的方式同国际社会开展刑事司法合作。这就涉及到在中国的对外刑事司法合作活动中,内地、香港、澳门以及台湾的身份定位、活动方式、行为准则和相互关系问题。如果这些问题不能得到合理、有效的解决,则不仅会阻碍我国同其他国家间刑事司法合作的正常进行,而且会影响国家主权的统一,影响港澳台的稳定和繁荣。不过,也应该看到,在复合法域条件下,港澳台的参与也会丰富我国的对外刑事司法合作实践,而对于复合法域条件下中国的对外刑事司法合作关系问题的正确认识和妥当解决,必将有助于构建我国的协调、完善、灵活的对外刑事司法合作机制。
  四、复合法域条件下中国对外刑事司法合作关系的具体问题
  如前所述,在复合法域条件下,中国的对外刑事司法合作关系将变得尤为复杂,会出现一些新的问题需要研究和解决,诸如香港和澳门在中国对外刑事司法合作关系中的法律地位问题,各法域开展对外刑事司法合作的活动方式和行为准则问题,以及中国国家和各个法域在对外刑事司法合作中的相互关系问题,等等:
  (一)香港特别行政区和澳门特别行政区在中国对外刑事司法合作关系中的法律地位
  根据《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》的规定,香港和澳门两个特别行政区拥有立法权、独立的司法权和终审权,并保持原有法律制度基本不变;在中央人民政府的协助或授权下,可以与外国就司法互助关系作出适当安排。这就表明香港和澳门可以在一定条件下以一定的方式同国际社会开展刑事司法合作。由此便引发了香港特别行政区和澳门特别行政区在中国对外刑事司法合作关系中处于何种法律地位的问题。对此,许多学者认为,中国香港和澳门具有国际法主体资格,但不是一般意义的国际法主体,而是国际法主体的一种特殊类型。[2]有些学者则反对前者的观点,认为香港特别行政区和澳门特别行政区确实具有某些国际法主体资格的特征,但是不具备国际法主体资格最主要的特征,因而不可能成为国际法律关系中的主体。[3]
  关于国际法主体,传统观点确实认为国家是国际法的唯一主体,如著名的国际法学家奥本海就曾明确指出:“国际法是文明国家所认为在彼此交往中有法律拘束性的规则的总体,每一个属于文明国家之列的国家因此也就是国际社会的成员,就是国际人格者。主权国家是唯一的国际人格者——即国际法的主体。”{10}(P58—59)我国学者也认为,国家是国际法的主体,并且是国际法唯一的主体。因为只有国家才具有完全的资格承担国际权利和义务,只有国家才是国际法制订的参与者,也只有国家才能援用国际司法程序。{10}(P70)但是,随着国际关系的发展和国际形势的演变,对于国际法主体的认识也在发生着变化,其主要标志是,现在,除了国家这一基本主体之外,政府间国际组织和为建立独立国家而进行斗争的民族也被纳入了国际法主体的范畴。这就表明国际法主体的范围是可以随着国际社会的发展变化而发展变化的。
  香港特别行政区和澳门特别行政区,作为我国的一个地方行政区域,按照国际社会的一般标准,当然不具有国际法主体资格。但是,我们认为,国际社会考察一个地方实体是否具有国际人格,应当主要看其对外交往权力是否有法律依据和得到国际社会的广泛认可。香港特别行政区和澳门特别行政区作为我国单一体制下的具有高度自治权的地方行政区域,其所享有的对外刑事司法合作权力源于《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》的确认。同时,香港和澳门两个特别行政区的对外刑事司法合作权力也得到了国际社会的广泛承认。香港在国际刑警组织中的地位,香港与外国签订的一系列刑事司法协助协议和移交逃犯协定都强有力地证明了这一点。因此,我们认为,香港特别行政区和澳门特别行政区在一定程度上和一定范围内可以成为国际法的主体,在我国对外刑事司法合作中具有独立的国际法律地位。当然,同一般的国际法主体相比,香港特别行政区和澳门特别行政区的国际法主体资格具有一定的局限性。这主要表现在:首先,香港特别行政区和澳门特别行政区作为非主权实体,不具有主权能力,因此,它们的对外刑事司法合作权来自中央的授权,而非其本身所固有。其次,香港特别行政区和澳门特别行政区拥有的对外刑事司法合作权与主权国家的对外刑事司法合作权在性质及范围上还是不同的。根据两个基本法的规定,外交、国防等具有浓重主权色彩的事务须由中央人民政府统一负责。对外刑事司法合作涉及国家主权,因此特别行政区不能直接同国际社会进行合作,而必须经中央人民政府的特别授权或在中央人民政府的协助下才能实施。从目前来看,中央人民政府已经授权特别行政区开展的对外刑事司法合作只限于刑事司法协助、移交逃犯和移交被判刑人三个领域。最后,在中央人民政府的授权或协助下,以“中国香港”、“中国澳门”的名义同外国进行的刑事司法合作如果发生争议,不能直接诉诸国际法院,因为根据《国际法院规约》第34条的规定,诉诸国际法院的当事方只能是国家。{11}(P1028)这样,有关诉讼只能由中央人民政府行使诉权。
  综上所述,我们认为,香港特别行政区和澳门特别行政区具有一定的国际法主体资格,但是有限的国际法主体。它们的法律能力是由中华人民共和国国家赋予的,并被限制在特定的范围内,而且在许多方面体现了它们与主权国家的从属关系。因此,香港特别行政区和澳门特别行政区不能像国家那样拥有完全的国际关系上的法律权利能力和行为能力。{12}(P34)据此,在中国的对外刑事司法合作关系中,香港特别行政区和澳门特别行政区也具有独立的主体地位,但其独立性是相对的,它们必须经中央人民政府授权或由中央人民政府协助,且以“中国香港”和“中国澳门”的名义进行。香港特别行政区和澳门特别行政区在国际刑事司法合作中的这种特殊的国际地位,是国际刑法理论与实践中的新现象,是中国一国两制的伟大实践对国际法理论尤其是关于国际法主体的认识的新发展,也为将来台湾与祖国统一后确立台湾在我国对外刑事司法合作中的法律地位提供了借鉴。
  (二)中国各法域开展对外刑事司法合作的活动方式和行为准则
  复合法域形成后,港澳台在国际法中的特殊主体地位,决定了我国各法域在开展对外刑事司法合作的过程中应遵循具有“中国特色”的特殊的活动方式和行为准则。
  1.中国各法域开展对外刑事司法合作的活动方式


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【注释】                                                                                                     
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