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【期刊名称】 《当代法学》
构建我国证人反对被迫自证其罪特权制度的设想
【英文标题】 The Consideration about Setting up the System of the Privilege against Self—incrimination of Witness in China
【作者】 赖宇侯瑞雪【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 反对被迫自证其罪特权;免证特权;作证豁免
【英文关键词】 the privilege against self—incrimination;the privilege of being free from acting as witness;Immunity of witness
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 120
【摘要】

我国证人出庭作证制度极不完善,尤其是证人权利义务设置失衡,证人的应有权利缺乏保障,导致证人出庭作证难,拒证现象严重。反对被迫自证其罪特权是证人的一项必不可少的权利,它已得到世界众多国家以及联合国公约的认可。构建我国证人反对被迫自证其罪特权制度对于改善我国证人作证的现状,切实保障证人合法权益是非常重要的。

【英文摘要】

The law of witness’appearing in court is not very perfect.especially the rights and obligations of witness are not balanced,their rights lack ensurance,these make witness appearance difficult,the phenomenon of refusing appearance is very serious.The privilege against self—incrimination is very essential to witness,it is admitted by many countries and the UN conventions.The privilege is goodto improvethe situations of witness appearanceand ensurewitness’legal interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.14454    
  一、问题的由来
  当今中国刑事诉讼领域,证人出庭作证是一个热门话题,它已成为目前理论界与实务界探讨的重点问题。然而在“证人出庭难”的众多抱怨声中,在一味强调证人作证义务,追求证人出庭作证率的过程中,我们却淡漠了证人对自由、公正及权利的渴望,忽视了对证人合法权益的保障。证人出庭作证问题涉及到对诉讼价值体系中最重要的两对价值,即公正与效率、自由与秩序之间的权衡与选择。证人一直以来被当作发现案件真相的手段和工具,是诉讼中的客体,证人作为诉讼参与人的主体地位不受尊重,其独立的人格和价值被忽视。这就导致证人权利得不到应有的保障,违法取证的现象肆意蔓延。我国目前正处于社会转型时期,社会的主流价值观念已经由过去注重打击犯罪转向打击犯罪与保障人权并重。
  保证证人出庭作证是我国庭审改革的需要,是对抗式诉讼的要求。但是在缺乏证人权利保障的前提下,片面强调证人作证义务是非常不明智的,因为“权利和义务不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。”{1}(P339—340)为保证证人履行义务,法律应设置相应的权利并切实予以保障,例如证人的免证特权、经济补偿权、人身财产保护权等。保障证人权利是国际通行的做法,我国法律尽管有一些证人权利的规定,但由于缺乏具体保护措施,致使其权利保障不到位;特别是对证人的免证特权,法律仍“羞于启齿”。近年来法学界对证人拒证问题作了全面研究。最流行的观点是“强化证人作证义务,对拒证行为进行惩戒,以使证人自觉履行作证义务。”[1]但强化证人作证义务并不意味着该义务的绝对化,在特定情况下,证人拒证会更利于社会整体利益和证人权利的保护。证人的免证特权,又称特免权或拒绝作证权,是指对于负有作证义务的证人,在特殊情况下,法律免除其作证义务的权利。{2}(P73)无论是英美法系国家还是大陆法系国家,大多都在法律中明确规定了证人免证特权规则。尽管对于西方的制度我们不能不加反思和鉴别地就拿过来为我所用,但是我们首先要认识到这个制度是出于什么目的建立的,其必要性何在?同时在我国是否有可行性?之后我们再具体地讨论如何在我国构建这样一个制度。
  作为证人特免权中非常重要的特权之一的反对被迫自证其罪的特权,是证人维护自己的人权、免受刑事追诉的危险的有力武器。正当程序与实质真实之间存在的持久矛盾是刑事诉讼的基本矛盾,反对被迫自证其罪特权的设置体现了对二者的选择,它是以牺牲发现真实为代价,来确保证人的权利不受侵害,它已得到世界上大多数国家的认可。本文拟从在我国确立该特权的必要性和可行性人手,试图提出建立我国证人反对被迫自证其罪特权制度的构想,以期弥补我国证据理论中关于证人反对被迫自证其罪特权方面的立法空白,真正达到“他山之石,可以攻玉”之效。
  二、在我国确立证人反对被迫自证其罪特权制度的必要性与可行性
  反对被迫自证其罪特权(the privilege against self—incrimination),在我国也被译为“不被强迫自我归罪的特权”、“拒绝自我归罪的特权”、“拒绝自证其罪的特权”等等。[2]反对被迫自证其罪特权来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。该特权发端于英国,其一般含义是指任何人对可能使自己受到刑事追究的事项有权不向当局陈述,不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人,其主要目的在于防止政府以强制手段获得个人的陈述,然后又以此为证据对陈述人进行刑事追究。{3}(P38)该特权的主体范围包括犯罪嫌疑人、被告人和证人等自然人。随着国际人权运动的发展,反对被迫自证其罪原则不断被许多国家所接受,最终成为一项国际性刑事司法准则。
  笔者认为要正确、全面地认识反对被迫自证其罪特权,就应关注它的两个分支:被告人的特权与证人的特权。{4}(P146)我国许多学者在翻译外国文献时只侧重于被告人的特权,忽视了证人所享有的反对被迫自证其罪特权,割裂了该特权含义的完整性。证人的反对被迫自证其罪特权是指证人在诉讼中有权拒绝回答可能使他们陷入刑事追究或刑事责任的问题。证人该特权目前在许多国家和地区的立法中得到确立。
  反对被迫自证其罪,并不是说不可以自证其罪或自我归罪。赋予证人作证豁免是为换取重要的犯罪证据而豁免证人的罪责的一种司法交易。作证豁免权是指证人在享有“不自证其罪”特权的情况下,如果应司法机关传唤而作证,其作证内容所涉及的本人罪责应当被豁免,否则被传唤人有权保持沉默。{5}(P256)作证豁免的法理基础是反对被迫自证其罪原则,它被世界上许多国家所认可。
  (一)中国建立证人反对被迫自证其罪特权制度的必要性
  第一,确立证人该特权,是完善我国证人作证制度、提高证人作证积极性、保证证言质量的需要。证人出庭难一直是我国司法中一个很棘手的问题。笔者认为,证人之所以拒证是因为我国证人作证制度不完善,法律对证人权利义务的规定不明确。而给予证人免证特权,是解决证人出庭难问题的一个有效途径。
  第二,确立证人该特权是促进我国刑事诉讼模式转变,推进诉讼民主与公正,加强人权保障的必要措施。证人该特权的建立有助于革新我国传统的法律思想和价值观,确立起社会主义的法律价值观和人权观。该特权可以使证人摆脱以往的“工具性”地位,成为独立的诉讼参与主体。证人享有该特权可减少其作伪证的机会,而且在给予其豁免后也能提供重大犯罪的重要证据,这对于保证被告人在法庭上的质证权、辩护权极为重要。这为我国向当事人主义诉讼模式的转变提供了条件。该特权是刑事诉讼通向民主与公正的重要权利。它有助于加强刑事程序对人权的保障,促进程序公正,减少各种司法专横现象,从而促进诉讼制度向民主化方向发展。
  第三,建立证人该特权有利于遏制暴力取证等违法现象,制约了权力的滥用。刑讯逼供与暴力取证是指在刑事诉讼中侦讯人员对嫌疑人、被告人和证人使用肉刑或体罚以及其他对人体折磨等方法逼取供述的非法行为。正如贝卡利亚所言:这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放,并使较弱的无辜者被定罪处罚。我国法律明文禁止刑讯逼供和暴力取证,但实践中却屡禁不止,其原因是多方面的。尽管单靠反对被迫自证其罪特权并不能从根本上解决刑讯逼供等问题,但是该特权是治疗刑讯逼供等非法行为的一剂良药。
菊花碎了一地

  最后,确立证人该特权是顺应国际潮流、履行国际义务的需要,符合世界刑事诉讼民主化趋势。联合国及国际组织通过了一系列重要文件和会议来解决人权保障问题,并把反对被迫自证其罪特权作为刑事司法最低限度的人权保障内容。我国政府目前已认同或签署的国际公约或国际规范性文件中明确规定有反对被迫自证其罪特权和沉默权或能从中推导出该特权的,至少有以下五个:1.1948年的《世界人权宣言》第11条;2.1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条;3.1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)第7节第1条;4.1989年的《儿童权利公约》第40条;5.1966年的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项。{6}(P224)通说认为国际法是我国的法律渊源之一,如果国内法与之相冲突,应优先适用国际法。我国对上述文件中关于反对被迫自证其罪特权与沉默权的规定并未提出保留意见,表明了我国已认同这些规定,间接承认了其合理性,所以我国应无条件地去履行这些国际义务。
  (二)我国确立证人反对被迫自证其罪特权制度的可行性分析
  我国目前是否具有引进该制度的可行性呢?笔者认为,不能笼统地说可行或不可行,而应具体分析与建立该制度相关的诸多问题,既要看到有利条件,也要看到实际障碍。任何引进都要经过本土化过程,本土化在于根据自己的利益实现对事物的扬弃,寻求符合本国国情的契合点。我国目前要确立证人该项特权的确面对众多障碍,如法律制度不健全、技术条件不完备、社会观念不成熟等等。但是我们应辨证地看待当前的形势,既不能畏缩不前,也不可急于求成。我国建立证人该特权的有利因素体现在:
  其一,国际国内环境提供了有利条件。当今世界,司法国际化、诉讼民主化趋势日益明显,人权保护已成为人类共同的职责。我国对外开放步伐加快,中外法律领域的交流与合作增多。我国对国际人权公约一直持积极态度,特别是我国加入WTO以后,世贸组织规则对现有法律制度的发展带来新的挑战和机遇。我国作为WTO成员国之一,必须修改国内法以适应国际法的要求,为经济腾飞创造更好条件。我国国内政治、经济、文化不断发展也为特权的引进提供了社会基础。我国已建立起市场经济体制,各经济主体是独立自主的利益主体,在经济交往中必然要求独立的人格和平等的地位。这种要求反映到法律中就是要建立以权利为本位、以个人为本位的法律制度,赋予经济主体相应的权利包括人身权利、财产权利及诉讼权利等。
  其二,我国现行法律制度及司法改革的深入提供了有利的法制环境。我国宪法的有关规定,是确立证人特权的根本法律依据。宪法35条和第33条规定,公民有言论自由,当然应包括说话与不说话的自由;公民在法律面前

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张文显.《法哲学范畴研究》(修订版)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.人丑就要多读书

{2}上海高级人民法院.《中国证据制度与司法运用》(C).北京:法律出版社,2002.

{3}陈光中、江伟.《诉讼法论丛》第4卷(C).北京:法律出版社,2000.

{4}王进喜.《刑事证人证言论》(M).北京:中国人民公安大学出版社,2002.

{5}龙宗智.《刑事庭审制度研究》(M),北京:中国政法大学出版社,2001.

{6}孙长永.《沉默权制度研究》(M).北京:法律出版社,2001.

{7}上海高级人民法院.《中国证据制度与司法运用》(C).北京:法律出版社,2002.

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