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【期刊名称】 《当代法学》
论我国刑法中的“以非法占有为目的”
【英文标题】 The Research On“Purpose of Illegal Possession”in Chinese Criminal Law
【作者】 吴学斌俞娟【作者单位】 清华大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 非法占有;法益;类型化思维
【英文关键词】 illegal possession;legal interest;thinking mode of genre
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 94
【摘要】

“以非法占有为目的”是取得型的财产犯罪和金融诈骗罪不成文的主观要件,其存在的意义在于表明行为的社会危害程度和区分此罪与彼罪的关系。“以非法占有为目的”的内涵是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思。对“以非法占有为目的”的认定应该进行类型化的思维,根据客观情状予以综合考量。

【英文摘要】

The purpose of illegal possession is the subjective constitute factor of the property crimes and the crimes of financial swindling.Its function lies in illustrating the social danger of the crime action and distinguishing the features of the crimes.The meaning of the purpose of illegal possession is that the offender want to snatch others property and exclude the owner to exert all rights of the property.To take the cognizance of the purpose of the illegal possession is up to the thinking mode of genre by the legal meaning according to the comprehensive surroundings.

【全文】法宝引证码CLI.A.14411    
  一、存在及意义:“以非法占有为目的”在刑法分则中的地位
  刑法分则中,大体上有两类犯罪的成立不仅要求行为人主观上具有犯罪的故意,而且还必须具备“以非法占有为目的”的主观要素:第一类是取得型财产犯罪,这类犯罪都将“以非法占有为目的”作为其主观要件之一。[1]尽管在侵犯财产罪一章的表述中,刑法并没有明文将“以非法占有为目的”规定为诸如盗窃罪、诈骗罪等罪的构成要件,但财产犯罪的性质决定了“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪必不可少的主观要素。因此,刑法理论的通说认为,“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪不成文的构成要件要素,这种观点为我国的司法实践部门所认可,也与德国、日本刑法在相同问题上的看法是一致的。第二类是金融诈骗罪。金融诈骗罪与普通诈骗罪的基本构造完全相同,[2]因此,从本质上来说金融诈骗罪是诈骗罪的一种,是诈骗犯罪行为在金融领域的特殊表现形式。所以,无论是坚持法益说的学者,还是坚持构成要件传统的“四要素”说的学者都认为,金融诈骗罪不仅侵害了正常的金融秩序,而且还侵害了他人的财产。[3]因此,将金融诈骗罪大体归人取得型的财产犯罪之中,应该不存有多大的疑问。但在刑法分则条文的表述中,只有刑法192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪以及第196条信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观构成要件必须具有“非法占有的目的”,其余各罪,如信用证诈骗罪、票据诈骗罪等,对该主观要件皆无明确要求。问题就此滋生:既然同属于金融诈骗罪,为什么刑法只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支情况下的信用卡诈骗罪的主观方面明文要求“以非法占有为目的”,其余的各金融诈骗罪的主观方面是否意味着只要具备犯罪故意即可。而无须具备“以非法占有为目的”这一主观要件?要澄清该问题,首先必须对“以非法占有为目的”在构成要件中存在的意义有一个清晰的认识。
  首先,构成要件不仅描述不法类型,而且从整体上表明行为的社会危害程度。刑法分则的某些条文之所以将“以非法占有为目的”作为该罪不可或缺的主观构成要件(不管是明文规定,如集资诈骗罪,还是作为不成文的构成要件,如盗窃罪、诈骗罪等),往往是因为:如果不具有该特定目的,其行为的社会危害性不可能达到值得追究刑事责任的程度。例如,如果诈骗罪不以非法占有为目的,行为人实施的诈骗行为就只能是一种骗用行为。由于该骗用行为只是可能暂时侵害财物的经济价值而不是财物完整的所有权,将这种情形不作为犯罪处理,比较符合诈骗罪的历史沿革,至少在当前符合人们的法制感受。[4]同样,如果不将“以非法占有的目的”作为盗窃罪的主观要件,一般的盗用行为就符合盗窃罪的构成要件;但至少在目前,人们还没有认为一般盗用行为的社会危害程度达到了值得追究刑事责任的程度。其次,是否具有非法占有的目的,反映出行为对法益的侵害程度不同,因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。{1}(P150)在财产犯罪中,同样是对财产法益的侵犯,因为行为人的主观意图不同,刑法传统理论上将侵犯财产的犯罪分为取得型的财产犯罪和毁弃型的财产犯罪。例如,同样是非法取得不特定的他人的资金的行为,如果行为人具有“非法占有的目的”,其行为就可能构成集资诈骗罪。反之,如果不具有这一主观要件,其行为可能只是一种非法吸收公众存款的行为,刑法对前者设置了更为严厉的法定刑。又如,如果行为人不具有非法占有的目的,即使使用欺诈的手段从银行获得了贷款,其行为的性质只是合同法上的无效行为,恢复法效果的手段也应该只限定在民事责任的范围内。刑法爱法律,有未来之所以对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观要件要求“以非法占有为目的”,只是为了提醒司法者注意这两种客观上具有相似性但性质却迥异的行为之问的界线,强调的是罪与非罪之间的区别。而金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪。客观上基本上不存在着容易相混淆的民事违法行为,所以,立法者基于立法简约化的原则,没有明文规定“以靠法占有为目的”这一主观要素。但这并不是意味着金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪,可以或缺该主观要素。再次,在刑法分则中,特别条款与一般条款存在着逻辑上的特殊关系。这种特殊性表现在:特别条款的适用范围完全包含于一般条款的适用范围之内;换言之,所有属于特别条款的事例都是一般条款的事例,但在特别条款的构成要件中除包含所有一般条款的要素外,至少还存在一个特殊的因素。只有在特殊因素的限制范围内,特别条款才始终可以排除一般条款的适用。{2}(P165)金融诈骗罪与诈骗罪就属于特殊条款与普通条款的关系。也就是说,各个具体的金融诈骗罪首先必须满足普通诈骗罪的构成要件,才有可能构成金融诈骗罪。如果某种行为不是在非法占有他人财物的心理下实施的,就不可能成立诈骗罪,也不可能构成金融诈骗罪。“以非法占有为目的”是诈骗罪得以成立的关键性的主观要件,当然也就应该成为所有金融诈骗罪不可或缺的主观要素。
  要之,“以非法占有为目的”主要存在于取得型的财产犯罪和金融诈骗罪的主观要件之中,起着表明行为的社会危害程度、区分此罪与彼罪的作用,这种作用是由取得型的财产犯罪和金融诈骗罪的本质所决定的。[5]
  二、内涵与价值:对“以非法占有为目的”内容的考察
  在日本,由于对财产犯罪法益的理解不同,关于取得型的财产犯罪是否以不法所有的意图为成立犯罪的主观条件,在理论上存在争议。本权说基于财产犯罪的法益是保护所有权及具有法律上的占有的立场,认为取得型的财产犯罪以具有不法所有的意图为前提。而占有说基于财产犯罪的法益是他人对财物的占有的立场,主张只要行为人认识到自己的行为是转移占有的行为即为已足,而不要求有不法所有的意图。{3}(P534)不过,日本的刑法理论的通说认为,取得型财产犯罪的成立以行为人具有不法所有的意图为前提。但对于如何理解不法所有的意图则存在着以下三种不同的观点:第一种观点认为,不法所有的意图就是指排除财物的权利者而作为自己的所有物的意图或者作为所有权人而处置的意图;第二种观点认为,不法所有的意图是指遵从财物的经济用途(或本来用途)进行利用或者处分的意图;第三种观点认为,不法所有的意图是指排除财物的权利者,将他人的财物作为自己的财物,并且遵从其经济用途进行利用或者处分的意图。{1}(P534—535)
  我国刑法理论的通说认为,财产犯罪的法益是财产的所有权,即财产罪所侵害的客体是公私财产的所有权(理论上称为所有权说)。但由于所有权说在理论上存在着无法诠释刑法事实上对占有的有效保护的缺陷,在实践中几乎处于被抛弃的边沿。对于财产犯罪和金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”的不同理解,实际上也在某种程度上反映了对财产犯罪法益理解的根本分歧。
  有观点认为,“以非法占有为目的”就是非法排除权利人对财物的所有权的意图。{4}还有观点认为金融诈骗罪中的“非法占有为目的”,不限于对他人财物的占有目的,而且还包括“对他人财物非法占用的情况”。{5}(P334)也有观点认为,“作为犯罪的主观要件,非法占有的程度和范围不是千篇一律的,其在不同的罪名中往往有不同的内容,非法占有的内涵也会因罪名的不同而有所不同”。该观点进一步指出,“不仅要‘占有’财物,而且要对财物全部或者部分实施‘处分’,或者是所有物全部或者部分灭失,或者使所有物全部或者部分价值减少,才是‘以非法占有为目的”’。{6}再有观点认为,“金融诈骗罪中的‘以非法占有为目的’与新刑法在其他方面所使用的‘以非法占有为目的’有相当大的不同”。{7}
  事实上,作为取得型财产犯罪的主观要件,由于侵害的法益、犯罪的性质、手段都是相同的,所以,日本刑法所要求的“不法所有的意图”与我国财产犯罪中所谓的“以非法占有为目的”本质上是一致的,内容上是重合的。因此,也有学者在通常意义上将这两种表述等同视之。{8}(P506){9}(P750—751)
  对于财产犯罪和金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”的内涵理解得

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张明楷.刑法的基本立场(M).北京:法制出版社,2002.

{2}(德)Karl Larenz.法学方法论(M).陈爱娥译.台北:五南图书出版公司,1999.

{3}张明楷.法益初论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.三年不开张,开张吃三年

{4}储槐植,梁根林.贪污罪论要(J).中国法学,1998,(4).

{5}薛瑞麟.金融犯罪研究(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{6}王延强.如何认定诈骗罪中的“以非法占有为目的”(J).政治与法律,2003,(3).

{7}陈苏.析集资诈骗罪罪状中的“以非法占有为目的”(J).河北法学,1998,(6).

{8}高铭暄,马克昌.刑法学(M).北京:北京大学出版社高等教育出版社,2000.

{9}张明楷.刑法学(M).北京:法律出版社,2003.

{10}刘明祥.财产罪比较研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{11}(美)帕玛.诠释学(M).严平译.台北:桂冠图书股份有限公司,1992.

{12}(德)Arthur Kaufmann.类推与事物本质一兼论类型理论(M).吴从周译.台北:学林文化专业有限公司,1999.

{13}黄建辉.法律阐释论(M).台北:学林文化事业有限公司,2001.

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