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【期刊名称】 《当代法学》
《合同法》第51条释评
【英文标题】 Comments on Article 51 of the Contract Law of China
【作者】 王冠玺【作者单位】 浙江大学
【分类】 合同法【中文关键词】 物权行为;无权处分;合同法
【英文关键词】 act of real right;non—entitlement of disposition;contract law
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 68
【摘要】

我国《合同法》第51条自出台以来,受到多方的强烈持续抨击,实乃肇因于该条规定不符法理,并与社会商业习惯及新经济型态运作所需的运作平台互为抵触。本文除自经济面与法理面探讨其缺陷外,并辅之以案例说明;同时以法律经济分析法论证其高额的交易成本,以说明其将被现代商业社会所扬弃的必然性。

【英文摘要】

Since the Contract Law in China came out,article 51 of which is constantly and strongly attacked.The main reason is that its stipulation goes against principles of law,and runs counter to social commercial customs as well as the platform that new economic forms need.This stipulation must be abandoned by modern commercial society not only from the view of legal theory and economic theory,but also from many practical cases.It is clear that the transaction cost it extremely high in the economic analysis of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.14396    
  一、引言
  自上世纪80年代末,世界开始朝向无疆界的政治经济环境方向转变,新经济型态(New Economy)于此应运而生;新经济型态系由“有形的实体经济”、“全球化”、“数字科技”与“高倍数面向”[1]等元素所组成;其不需要政府居中运作,政府亦无法勉强企业在经济上效忠,各国均在这个潮流下直接、间接地被全球化。何以新经济型态能在发达国家中迅速成长茁壮,关键在于其掌握了“资金”、“企业”、“消费者”和“信息”等建构无国界世界基础的四项重要元素;但是在掌握这些元素前,必须建构一个便于利用的商业运作平台。发展中国家的成功的秘诀,即在于先攀爬上现存的平台,为大众提供新兴便捷的服务,最终再设法使自己成为新的标准平台。就法律角度而言,其当前所被赋予的时代使命,就是构建符合新经济运作平台所需要的商业运行规则。然而我国部分民法条文的制订与法律进步纵向发展的社会需求相违背,[2]因之所订立出的部分条文窒碍难行,举其荦荦大者,尤以《合同法》第51条[3]为最。部分民法学者虽引经据典论证《合同法》第51条之合理性,惟其缺陷早为法学发达国家学界所批评,除理论上难以自圆其说外,并与社会商业运行习惯及配套法律规定互为抵触。笔者不揣浅陋,将就其理论缺陷配合实例说明,并以法律经济分析法凸显其反市场性所带来的高额交易成本。
  二、对赞同《合同法》第51条规定的主要见解的评释
  (一)赞同《合同法》第51条规定的主要见解
  我国目前对《合同法》第51条规定抱持肯定态度的主要见解。大致可以归纳为以下数点:
  1.物权行为独立性和无因性理论违背交易之实态和人们的认识,使法律关系复杂化;对出卖人显失公平;其保护交易安全的作用已经被善意取得制度所取代;{1}(P45)我国不采德国民法物权行为理论,及《民法通则》第72条[4]已将所有权变动做为合同的直接效力,因此《合同法》第130条[5]关于买卖合同的定义,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。此与《法国民法典》和《日本民法典》的立法思想是一致的。此与买卖合同的定义相应,《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务。”依据该条,买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务,还产生移转标的物所有权的义务。移转标的物所有权直接依据合同,而不须在买卖合同之外,再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转,则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此,第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”采反对解释,不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物,不构成买卖合同的效力。这与《拍卖法》第6条的规定也是完全一致的。该条规定:“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”
  法律不允许出卖他人之物,是为了维护财产静的安全。此与《法国民法典》第1599条的规定相同。该条规定,就他人之物所成立的买卖,无效……。违反我国《合同法》第132条做反对解释,无权处分本应无效,似无专设规定的必要。但考虑到经济生活的复杂性,虽然属于无权处分,如果权利人追认或处分人事后取得处分权,没有理由强使其无效,故设《合同法》第51条之规定。{1}(P48)[6]
  2.如果恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的,则未必是妥当的。另一方面,即使在权利人拒绝追认的情况下,债权合同被宣告无效也并没有完全免除无权处分人的责任。相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求。当然,其得到的赔偿可能会受到一定的限制。{2}(P66)
  3.是否可以认为《合同法》第51条的涵义是指将所有的无权处分行为都做为效力待定的民事行为处理,而不区分相对人是否具有善意或者恶意呢?我认为,这样理解将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护。表现在:第一,这一观点给予权利人极大的确认合同效力的权利,即凡是未经权利人追认,无权处分行为一概无效,这显然不妥。《合同法》第51条也规定,经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权的,都可以导致合同有效,不是仅仅因为未经权利人追认,无权处分一概无效。然而,事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期,如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示,该行为就宣告无效,那么,受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变得有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为不利的限制,且会造成根据权利人单方的意志决定合同效力的状况。{2}(P67—68)第二,不利于对善意第三人的保护。我国民法虽未正式确认善意取得制度而司法实践历来是承认在无权处分的情况下,相对人主观上是善意的、无过失的,其支付了合理的对价,也可基于善意取得制度取得所有权。我国适用善意取得制度,则权利人不得以其享有追认权而否认善意取得的效果,所以,如果将所有的无权处分行为都做为效力待定的民事行为处理,将否认善意取得制度的适用。即使是在不符合善意取得的各项条件的情况下,如果相对人主观上是善意的,虽不适用善意取得制度而使相对人实时取得所有权,也不能简单的宣告合同无效{2}(P68)。
  (二)本文对赞同《合同法》第51条规定主要见解的评释
  前述学者之论述,有多处十分精湛,惟其见解并非全然妥适,立论基础甚有再值商榷之处,现即分析评论如下:
  1.论者强烈批评物权行为无因性理论之缺陷;惟处分行为(物权行为、准物权行为)的无因性及其所兼含的处分行为与负担行为分离原则,具有多重功能,诸如更明确地区别复杂的法律关系,有助于建立出卖人保留所有权理论,尤其是维护交易安全。例如甲出卖乙之电视给丙,丙转售于丁(或丁转售于戊)而辗转移转其所有权时,在后之买受人不必顾虑在前的交易,是否因买卖合同(原因行为)的不存在,致让与人未能取得所有权,造成无权处分。其备受批评者系,无因性理论违反一般的交易观念。例如甲向乙买一辆汽车,支付二十万元支票一张。一般人均认为只有一个交易,但法律上却将其分为三个法律行为:(1)汽车的买卖合同(负担行为);(2)移转汽车所有权的物权行为(处分行为);(3)移转二十万元支票一张所有权的物权行为(处分行为)。一般人多认为当买卖合同不成立时,双方当事人应不能取得汽车及二十万元支票的所有权,应予返还。但法律上却认为买卖合同不成立,不影响其它两个物权行为的效力,当事人均取得汽车及二十万元支票之所有权;惟因无法律上之原因而受利益,致他人受损害,应依不当得利规定负返还责任。在此情形,双方当事人均处于不利地位,因其仅能以债权人的地位主张其权利,于相对人将其所受领的标的物(如汽车、书本、房屋等)让与他人,或其债权人对标的物为强制执行,或相对人破产时,难免蒙受不利。
  为缓和无因性原则之适用,学说上乃提出各种理论,使之相对化,如解释当事人意思表示,认定债权行为的存在为物权行为的要件(条件关联说)、物权行为与债权行为具同一瑕疵(如当事人无行为能力)时,二者应同其命运。然为避免使无因性行为空洞化,应审慎处理,尤其不能认为物权行为与债权行为当然具有一体性,而轻率的使物权行为与债权行为“同归于尽”。{3}(P290—292)
  无权处分之时,该合同之所以有效并非为了要保护相对人或是其它任何人,而是合同系属负担行为,仅发生债权债务关系,并不直接引起标的物权利之变动,[7]买受人仅得向出卖人请求交付其物,并移转其所有权。出卖人对标的物虽无所有权,其买卖合同仍属有效。就交易安全而言,出卖他人之物的买卖合同,倘须待所有人之承认始生效力,则所有人不予承认时,买卖合同则不生效力,买受人根本无从向出卖人请求履行合同上之相关法律责任。如此,则出卖他人之物者,可不必负担合同责任,显然违背民法之原则,不但不符买受人之利益,亦严重妨害交易安全。{4}(P137—138)
  2.论者以为我国不采德国民法物权行为理论,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。此与《法国民法典》和《日本民法典》的立法思想是一致的。惟依据法国民法规定及学说可知,《法国民法典》第1138条第1款规定,交付标的物的债务仅以契约当事人的合意即成立;同条第2款规定,自标的物应交付之日起,即使尚未现实交付,债权人即成为所有人,并负担该标的物受损的风险,但交付人如迟延交付,则标的物受损的风险由交付人负担;《法国民法典》第1583条则规定,当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。此二条均属原则性规定,盖依据《法国民法典》第1138条规定,标的物所有权于应当交付时移转给买受人;而依据《法国民法典》第1583条规定,买卖标的物之所有权,于契约成立时由买受人实时取得。此二条规定之内容,就字面上分析并非完全兼容,物权究系何时发生变动并不清楚;故此必须依赖法律解释。通说以为,系由当事人合意来决定物权发生变动的时点。如为种类之债,则在标的物被特定的某一时点(通常系以交付标的物时)为判定基准,所有权发生移转。{5}(P95—97)简言之,法国民法规定所有权的移转系以合同为依据,既不须另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。其所奉行的即是单一合同原则(reine vertragsprinzip)。{6}(P67)
  在法国法制度中,合同一旦无效,第三人的利益常常可能遭受威胁。不过在法国之合同法中,合同的无效并非对于任何第三人都具有对抗力。只有对于根据合同而取得权利的一方当事人的特定财产继受人,该合同的无效才能导致其订立的合同无效。而且在法国的制度中,这种合同涉及溯及无效的情形还必须受下列限制:a.出卖人的担保责任(甲提出,则乙丙合同无效;但乙提出,则乙丙合同仍有效,因为这是乙卖给丙的);b.保存行为(保存行为的效力不因无权处分行为而受影响,例如:屋已出租);c.动产的善意占有;d.取得时效;e.表见所有权。{7}(P232—235)学者歌德梅(GAUDEMET)表示:最符合逻辑的处理方法,乃当事人之间的返还不采实物返还,而采用经济补偿(货币返还)。{7}(P233)此一见解,实有深意。会让它误以为那是爱情
  而依据《日本民法》第176条规定,物权的设定及移转,仅依当事人的意思表示发生效力。本条系因继受法国民法之意思主义而制定。惟日本在制定民法之后,因为意思主义形诸于法条,在理论与实践上均造成许多问题,于是学者在解释上展开极为激烈的争论,其争议之焦点主要系围绕日本民法在物权变动的过程中是否应采物权行为理论。{8}(P397—426)。最后以我妻荣之见解为代表:“在不以公示为物权变动要件的日本,无法以形式表现其仅存在观念上的物权契约。并且既然是观念上的物权合意,又当然地体现在外部表征行为上,这样的理论构成本身就存在着逻辑矛盾”。{9}(P61)
  由于在物权发生变动之时不采物权行为理论,仅以纯粹的意思主义理论加以解释各式物权发生变动的态样,即有一定程度的困难。为了弥补此一理论上之缺陷,日本学说对《日本民法》第176条中之意思表示,赋予了非常具有弹性的丰富内涵。其意思表示中所包含的意思,系随着当事人的需要而调整。亦即,在所有权移转之时,究系依据意思主义或形式主义,或是否肯定物权行为之存在,以及其系采有因或无因,其与这些事项及理论并无必然联系;《日本民法》第176条所确定的,仅系采用意思主义这一点,其它的部分则必须依赖解释。{10}(P18)
  民法典实施后,日本实务见解,原则上亦系依据意思主义,建立起一系列的判决以为物权变动的依循准则,在此最值注意者系,买卖他人之物时,当出卖人取得该特定物之所有权时,不必透过意思表示,所有权即移转至买受人。{11}(P1258)由日本大审院所做出的判决可知,日本民法虽采意思主义,无权处分他人之物的合同效力,仍当然有效,不受出卖人于出卖标的物时并无处分权之影响。由此可知,我国学者论述即有误会。我妻荣之学说,虽然在实践上解决了一部份物权变动的复杂态样,惟其理论上的缺陷,却也是极为明显的;盖既采意思主义,无论系何种情形,当买卖合同生效之时,买受人何以仅取得不完整的权利。日本于此环节学说争议不断,肇因于一开始引用的制度不能妥适解决物权的复杂变动模式,以致于必须依赖一系列的判例与学说为其理论缺陷之弥补。我国于今即已造成诸多争议与实践上之困难,即系重蹈日本法之覆辙而不自知。[8]
  3.论者以为于无权处分之时,相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求赔偿,以弥补合同不生效时,相对人无从主张权利之困境。惟依缔约上之过失(culpa in contrahendo)理论可知,主张缔约上之过失请求损害赔偿,其类型受到一定限制;其理论之源起、发展与成熟,主要系在德国诸伟大法学家之努力下而成,其在实体法上基础,系《德国民法》第242条规定之诚实信用原则(Treu und Glauben)。{12}(P87—88)然而无权处分之人,通常未必违反诚实信用原则,故不得归属于缔约过失中合同无效之类型,且基于无权处分所订立之合同本属有效,如有违约情事发生时,按照既有之法律规定及法理原则,即可为当事人间法律关系妥适之安排,实无庸在违背法理之情形下,徒增困扰,将无权处分合同无效之情形另外适用缔约过失理论。
  4.依论者所言,合同是否有效,取决于买受人是否知其系属无权处分,即是否善意;之所以如此设计,必系虑及买受人是否违反公序良俗或诚实信用等基本原则。亦即甲欲卖丙车给乙,乙明知该车所有权非属甲所有,丙若不予承认,则按照论者所述,乙因系恶意,故甲、乙间所订立之买卖合同无效。然而乙究竟系违反何种法律规定或法律原则?使其在法律利益分配上,应承担合同无效之不利益。实践上,在订约之时通常系甲、乙双方均预期在届合同履行期之时,甲已然取得该车之所有权。若其后系因种种原因,使得甲无法取得该车之所有权,如因此使得合同无效,则致使乙不能对甲主张违约责任,对乙之法律权益侵害甚大。因乙之行为并无任何“恶意”司言,自然也涉及不到是否违反公序良俗或诚实信用等原则,故以区分买受人是否善恶意,来决定无权处分他人之物的买卖合同是否有效,纯然是多此一举,且与法理有违。而且此一设计的另一个层面,系合同有效与否取决于第三人的意志,完全破坏了合同的相对性原则;而此点也是论者在评论《合同法》第51条规定,使受让人之权利受到追认行为的不必要限制,且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效力的状况时,{2}(P67—68)所予以否定的。
  5.论者在评论《合同法》第51条规定,使受让人之权利受到追认行为的不必要限制,且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效力的状况时之批评,甚为精

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{18}Dahlman The Problem of Externality(J),The Journal of Law and Economics,v22,148(1979).

{19}王泽鉴.物权法上的自由与限制(A).孙宪忠主编.制定科学的民法典一中德民法典立法研讨会文集2002(C).北京:法律出版社,2003.

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{21}吴思.潜规则:中国历史中的真实游戏(M).昆明:云南人民出版社,2002.

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